UTOPÍA Y PRAXIS LATINOAMERICANA. AÑO: 23 , n° Extra. 2, 2018, pp .11-24 REVISTA INTERNACIONAL DE FILOSOFÍA Y TEORÍA SOCIAL
CESA-FCES-UNIVERSIDAD DEL ZULIA. MARACAIBO-VENEZUELA. ISSN 1315-5216 / ISSN-e: 2477-9555
Reflections on Transitional Justice in Colombia: Armed Forces, Victims and Post-Agreement
Jaime CUBIDES CÁRDENAS
ORCID: http://orcid.org/0000-0002-6542-6892
SCOPUS ID: 57201692289
Universidad Católica de Colombia, Colombia
Paola Alexandra SIERRA ZAMORA ORCID: http://orcid.org/0000-0002-3146-7418 pasierra@ucatolica.edu.co
Universidad Católica de Colombia, Colombia
Jean Carlo MEJÍA AZUERO
ORCID: http://orcid.org/0000-0002-7022-7919
Universidad Católica de Colombia, Colombia
Este trabajo está depositado en Zenodo:
DOI: http://doi.org/10.5281/zenodo.1797876
El presente artículo de investigación desarrolla y analiza la Justicia Transicional que se da por la firma del Acuerdo de Paz entre el gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante FARC), para buscar la tan anhelada paz, estable y duradera. Con este fin, se evidencia un desarrollo doctrinal y jurisprudencial para lograr una debida articulación judicial de los instrumentos del ordenamiento jurídico colombiano para así implementar las medidas de atención, asistencia y reparación integral a las nuevas víctimas del conflicto como lo son los miembros de las Fuerzas Armadas en el marco de la Ley 1448 de 2011, su jurisprudencia y el Acuerdo Final.
Palabras Clave: Acuerdo Final, Fuero Militar, Justicia Transicional, Víctima.
This research article develops and analyzes the Transitional Justice that is given by the Signature of the Peace Agreement between the Government of Colombia and the Revolutionary Armed Forces of Colombia (hereinafter FARC), to achieve the long-awaited stable and lasting peace. To this end, there is evidence of doctrinal and jurisprudential development to achieve a proper judicial articulation of the Colombian legal system instruments and, thus, to implement the new victims of the conflict, such as members of the Armed Forces within the framework of Law 1448 of 2011 and the Final Agreement
Key Words: Final Agreement, Military Jurisdiction, Transitional Justice, Victim.
Recibido: 13-07-2018 ● Aceptado: 13-08-2018
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En el tema de los conflictos armados internos, y más tratándose del caso colombiano, debe hacerse una diferenciación de jurisdicciones según la causalidad de los delitos. Lo que implica someter a posibilidad tanto la utilidad de una Justicia Penal Militar (JusPM), como la razón de sus áreas de competencia (Cubides, Sierra
& Núñez: 2017, p. 66). Y por lo mismo, es que en Colombia el militar tiene carácter de víctima, teniendo en cuenta las circunstancias previstas en la Ley (Mejía & Marín: 2015, p. 71). Es así como las víctimas encajan dentro de unos elementos constitutivos de la Justicia Transicional (en adelante JT), y la Corte Constitucional lo dice:
(…) La restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito (…) La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito (…) La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito (…) La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido (…) Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley (…) (Sentencia C-575 de 2006).
Por tanto, es en éste escenario donde surgen inevitablemente actores no deseados pero reales como son las víctimas del conflicto armado, que no solamente son capaces de entender su situación, sino a veces de comprender el conflicto, de perdonar y de reconstruir el tejido social (Cruz Bannoy: 2016, p. 4). Siendo esto así, Colombia se encuentra en una fase de transición de conflicto armado con relación a un actor a posacuerdo, y es allí donde a los miembros de la Fuerza Pública y Cuerpos de Seguridad se les ha visto como “victimarios”. Sin embargo, y siguiendo al Gral. José Alberto Mejía Ferrero (2016) la solidez de los pilares en que se afinca el cumplimiento de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la robustez de las convicciones que se animan a sus integrantes –quienes han hecho de la defensa de la patria su proyecto de vida- nunca antes habían sido puestas bajo un examen tan riguroso (Ibíd: p. 13).
Y es cierto que una fuerza militar en guerra necesita del fuero, según la naturaleza de los delitos militares, y de las modalidades de otros cometidos en situaciones exclusivas dadas en al ámbito militar. Por esta razón, prevalece la importancia de ser juzgados por especialistas que conozcan las circunstancias de la vida castrense, las vicisitudes del combate, la organización y la cultura de sus instituciones. Lo anterior no implica que deban adelantarse juicios en donde no prevalezca el debido proceso penal, tanto de la parte acusada, como de la otra parte acusatoria. Y mucho menos, que se convierta en una especie de juego de la ruleta por ser alguien miembro activo de las Fuerzas Armadas o de la Policía (Cubides, Sierra, & Núñez: 2017, p. 66).
Por ende, la presente investigación busca responder la siguiente pregunta: ¿Es equivalente el trato jurídico que se les da a los militares, como víctimas, por parte de la Ley 1448 de 2011 frente al régimen
especial que los cobija?
Con la finalidad de dar una solución adecuada, la presente investigación se desarrollará en tres ejes temáticos. En el primer eje, se contextualizará la definición de víctima en cabeza de los miembros de las Fuerzas Armadas y se analizará el caso específico de los militares como víctimas en el marco del Conflicto Armado y posterior Acuerdo de Paz. En el segundo eje, se estudiará la Reparación Integral dentro del régimen especial que cobija a los militares en Colombia. Y en el tercer y último eje, se estudiarán los postulados de la Jurisdicción Penal Militar en Colombia.
Artículo resultado de investigación del Proyecto titulado Justicia Transicional en Colombia ¿Qué pasó con las víctimas? Derechos, Reparación y Conflicto Armado, perteneciente a la Línea de Investigación: “Fundamentación e implementación de los Derechos Humanos” del Grupo de Investigación: “Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia” con código COL0120899 con Categoría A1 en Convocatoria 781 de 2017 de Colciencias y el cual, está vinculado al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Universidad Católica de Colombia (CISJUC).
Para el desarrollo de este artículo de investigación se tendrá como fundamento la Ley 1448 de 2011, el acceso a la justicia y al debido proceso, la JT que envuelve a Colombia con el Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado (en adelante Acuerdo Final) y diferentes pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional de Colombia.
Partiendo del punto de vista de los principios constitucionales y de la función jurisdiccional en Colombia, se puede decir, que la Justicia Militar tiene aquí su fundamento. Pues su objetivo es el respeto por los derechos fundamentales y el cumplimiento de unos fines estatales como la garantía de la soberanía estatal, la independencia de los territorios y la integridad territorial (Lecca: 2010, pp. 43-59). Para Ferrajoli, el cumplimiento de los derechos fundamentales no debe limitarse a los Estados/ Nación contemporáneos hacia sus ciudadanos, sino que debe ser global (Veslasco Cano & Llano: 2016, p. 52).
Siendo esto así, ha de tenerse en cuenta que el militar (como cualquier persona) debe contar con pleno conocimiento de los derechos y garantías que tiene tanto en el orden nacional como en el internacional. En este orden de ideas, se encuentra que el concepto de víctima ha sufrido una transformación en todos sus niveles, puesto que el militar hoy en día también es mirado como víctima y no solamente como victimario. Y es aquí que, una vez entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011 y la Ley de Víctimas, se tiene que destacar que existían razones suficientes para dejar plasmada la consideración de las víctimas militares al ser objeto de protección, sujetando la reparación económica a las mismas al régimen especial que les aplica (Mejía & Marín: 2015, p. 21).
En este contexto, se pretende considerar la víctima militar con plenos derechos tanto en el orden nacional colombiano como en el internacional, partiendo que la reparación integral es un derecho fundamental, la cual se integra en una serie de derechos organizados en tono a tres categorías: el derecho a saber, el derecho a
la justicia y el derecho a obtener reparaciones (Torres: 2017, p. 44); y así lo dice la Corte Constitucional:
(…) Los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, quienes hayan sufrido un daño ocasionado por la comisión de infracciones graves a los derechos humamos o al derecho internacional humanitario, siempre que se trate de hechos sucedidos a partir del 1 de enero de 1985, al igual que sus respectivos cónyuges, “compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida”, son víctimas para los efectos de la Ley 1448 de 2011 (Sentencia C-161, 2016).
En consecuencia, con dicho pronunciamiento, en la actualidad surgió una variación importante en la caracterización de las víctimas, la cual viene dada por el reconocimiento de tales a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido daños como los antes descritos, como efecto de acciones realizadas por grupos del mismo carácter (Daza González: 2011, p. 62). Con las recientes decisiones de la Corte Constitucional puede verse que los militares y policías se han visto beneficiados con la iniciativa de la ley anteriormente mencionada. Pues, no puede olvidarse o sopesarse que los miembros de las Fuerzas Militares no son otros que los mismos ciudadanos colombianos que optan subjetivamente por la profesión o por dar cumplimiento de un deber legal2 (dependiendo su situación). En todo caso, señala la Ley 1448 de 2011 que:
(…) Se incluye a los miembros de la Fuerza Pública dentro de la categoría de víctimas. En tal sentido, el propósito del artículo 3 de aquélla no es definir o modificar dicha noción, sino precisar que, en materia de reparación económica, en el caso de los militares y policías, todo concepto se regirá por su régimen especial (Art. 3, parágrafo 1).
Asimismo, la Ley 975 de 2005 indica que:
(…) Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley (Art. 5).
Pero, además, incluye:
(…) También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida (Art. 5).
Aunque debe tenerse en cuenta hasta este punto, que ese artículo al que se hace referencia fue modificado por la Ley 1592 de 2012, así:
(…) Se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley. Así mismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley. También serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la Ley (Art. 2).
Es verdaderamente importante y destacable hasta este punto, que el reconocimiento de la condición de víctima que se les da a los miembros de las Fuerza Pública, incluso, tiene sus cimientos de forma taxativa en la normativa del DIH, aplicable a Colombia. Así lo señala Huber Florián (2007): “Los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos I y II a ellos se hacen parte del bloque de constitucionalidad y resultan vinculantes para efectos del control de constitucionalidad y el inciso 4º del artículo 5 de la Ley 975 de 2006” (Ibíd: p. 119).
Se puede resaltar, que, durante el transcurso de los intentos fallidos en procesos de paz en Colombia, el concepto de víctima ha ido evolucionando. Así, y con la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2006, ya su transformación intrínseca iría evolucionando y ocasionando que los miembros de la Fuerza Pública no fueran en su interior los victimarios del problema, sino que también fueran reconocidos como parte de las víctimas del mismo. Se denota, además, que el Legislador ya hace parte a los miembros de las Fuerzas Armadas en los procesos de justicia, verdad, reparación y no repetición y para esto, entra en vigencia la Ley de Justicia y Paz3. Cabe decir, que esta Ley permitió el reconocimiento en la posición jurídica de las víctimas a los miembros de la Fuerza Pública y/o sus familiares cuando estos sufrieren lesiones transitorias o permanentes de sus derechos fundamentales.
Es importante, con todo, destacar las condiciones específicas para hacer valedero de este tipo de reconocimiento, como víctimas, dentro de la precitada Ley. Así lo dice Mejía, J. C. & Marín, A. L. (2015). “se trata de un reconocimiento que se logra reconocer a partir del riesgo que afronta el militar en su actividad” (p. 32). En la misma línea de pensamiento lo dice la Corte Constitucional:
O Ley de Justicia y Paz. Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios
(…) La Corte constata que ninguna oposición se configura entre estas y el inciso cuarto del artículo 5 de la Ley 975 de 2005 acusado, pues de las mismas no se desprende una prohibición para el Estado Colombiano de conceder o atribuir el estatus de víctima a los miembros de la fuerza pública en las circunstancias a que alude la ley referida. Tampoco encuentra la Corte que con ello se vulnere el principio de distinción -entre la sociedad civil y los combatientes- a que se aludió en la misma Sentencia C- 255 de 1995 pues en el presente caso de lo que se trata no es de asimilar a los civiles con dichos combatientes para someter a los civiles a una situación de aquellas que precisamente prohíben los textos internacionales citados, sino que se trata es simplemente del otorgamiento a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de la Ley sub examine del carácter de víctimas. Se trata pues más bien de una norma interna más garantista que las previstas en el ordenamiento internacional (Sentencia C-575 de 2006).
Así mismo, lo constata el máximo Tribunal Constitucional, así:
(…) La Paz constituye (i) uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental de Estado colombiano; (iii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generación de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente considerados; y (v), un deber jurídico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les corresponde propender a su logro y mantenimiento (negrilla fuera del texto) (Sentencia C-370 de 2006).
Por lo pronto, reconocer a los miembros de la Fuerza Pública y garantizarles medidas de reparación integral, a ellos o sus familias, es un deber jurídico que tiene que afrontar el Estado -y también la sociedad- como instrumento normativo para la materialización de la paz. Así entendido como deber jurídico o deber personal no exclusivo de los civiles, envueltos en el conflicto armado interno, sino en función de todo ciudadano que haya hecho parte de las Fuerzas Armadas y que haya experimentado daños con ocasión del mismo, motivo por el cual, a tratárseles como víctimas, no puede olvidarse por ningún motivo que ellos también son ciudadanos colombianos, a los que, indistintamente de haber asumido el valeroso camino de las armas en defensa de seguridad y defensa de la Nación, tiene que reconocérseles y garantizárceles sus derechos fundamentales inscritos en la Constitución Política. Por lo tanto, no se debe mantener la concepción de que sólo son víctimas los integrantes de la población civil sino que debe continuarse con la transformación y equiparación de que víctima también es el miembro de la Fuerza Pública4, condición restringida de protección.
Así lo reitera la Corte Constitucional:
(…) Los miembros de grupos organizados al margen de la ley, pueden ser víctimas de graves infracciones al DIH, como lo son los miembros de la fuerza pública, quienes sí están cobijados por la ley, pues de lo contrario se inaplicarían los distintos convenios internacionales (entre ellos el artículo 3° del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra), en los cuales se encuentran protegidos los miembros de las fuerzas militares y los integrantes de los grupos organizados al margen que deponen las armas o se encuentran por fuera del combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, por cuanto son considerados combatientes, en consecuencia cuando se cometa en su contra alguna de las acciones prohibidas de esta norma nos encontramos frente a una infracción al DIH. Así las cosas, como los miembros de los grupos armados al margen de la ley que se encuentre fuera de combate son personas protegidas por el DIH y, como tales, deben ser consideradas víctimas del conflicto armado interno (Sentencia C-253a de 2012).
De este modo, estos lineamientos han impulsado acuerdos humanitarios, cultura de paz y no violencia, el reclamo de verdad, justicia y reparación de las víctimas frente a los procesos de desmovilización y paz
No obstante, el derecho que se le otorga al miembro de la fuerza pública como víctima se hace con fines meramente otorgativos de condición o cualidad de tales más no para efectos de doble indemnización (cuando la hubiere).
(Montoya Ruiz: 2016, p. 217). Destacó la Corte que esa definición se refleja en lo dispuesto en el artículo 1° del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 sobre su “ámbito de aplicación material”, en el cual se dispone:
(…) 1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo (Sentencia C-253ª de 2012).
De lo expuesto, se refleja el compromiso del legislador para con la nueva condición de víctima que, desde una visión progresista de los derechos humanos en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, viene reconociendo a los miembros de la Fuerza Pública ensanchando el alcance que este reconocimiento les aporta, en cuanto a seguridad jurídica, para con el cumplimiento de un deber legal o estimativo subjetivo de carrera profesional. Hoy en día, y dentro del marco del Acuerdo de Paz para la terminación del conflicto armado (en adelante Acuerdo Final o Acuerdo de Paz) llevado a cabo entre el gobierno de Colombia y las FARC, se sigue estipulando desde la anterior concepción que el militar o en general, el miembro de la Fuerza Pública, es víctima de reparación y afectación dentro de una JT con fuero especial, que se discutirá en un acápite más adelante.
Se tiene entonces, que ha evolucionado la comprensión y reconocimiento transformador del concepto de víctima para los miembros de las Fuerzas Armadas y su especial fuero en el procedimiento formal de su Jurisdicción Especial Militar.
En el alcance y desarrollo del presente artículo, se dará paso al segundo eje temático, correspondiente a Reparación Integral dentro del régimen especial que cobija a los militares en Colombia.
El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera resume la decisión mutua de poner fin al conflicto armado nacional, entre gobierno nacional y FARC, que contó con la intervención no sólo del gobierno colombiano sino que sumó la comunidad nacional e internacional, bajo un esquema de negociación por stakeholders incorporando visiones y aportes de grupos y de colectivos que ayudaría a mejorar los elementos centrales del consenso, poniendo de relieve a las víctimas y los mecanismos de Reparación Integral a favor de éstas, con el objetivo de acabar, de igual modo, con la violencia bélica y el enfrentamiento armado colombiano, que permitiría dar el gran paso hacia el diálogo y la construcción de consensos que condujeron al pacto o acuerdo con el que pusieron fin a este (Rojas Sarmiento: 2015)5. Y así, lo reitera la Corte Constitucional en su jurisprudencia:
(…) Los derechos de las víctimas del conflicto armado colombiano son fundamentales y tienen protección constitucional. Es por ello que el Estado tiene como deber garantizar su protección y ejercicio, estableciendo medidas que les permitan a los afectados conocer la verdad de lo ocurrido,
Lo anterior, sin dejar de apuntar que el recorrido para la negociación y firma del Acuerdo de Paz no ha sido fácil, máxime cuando el Plebiscito de la Paz, ideado para la refrendación popular del mismo, fue derrotado en las urnas por el pueblo colombiano el 2 de octubre de 2016, lo que ameritó una serie de ajustes sobrevenidos al Acuerdo por parte del gobierno y las FARC sin que los cambios logrados hayan sido de la aquiescencia y satisfacción de los sectores vencedores integrantes del NO al acuerdo, quienes han expresado su disconformidad por la falta de profundidad en cuanto a la incorporación de sus observaciones y cambios a lo ya acordado.
acceder de manera efectiva a la administración de justicia, ser reparados de manera integral y garantizar que los hechos victimizantes no se vuelvan a repetir (Sentencia T-083, 2017).
Y así lo reitera Sayas & Caro (2016):
(…) La preocupación de los jueces por el cumplimiento de la reparación integral para las víctimas, ordenando a las instituciones correspondientes la dignificación a través de la inclusión en la oferta brindada por el Estado (atención psicosocial, alivios de pasivos, subsidios integrales de vivienda rural) (p. 71).
De tal forma, el desarrollo de la Justicia Transicional en escenarios de posacuerdo en Colombia apunta a la salvaguarda de manera muy especial, a nivel operativo, de las víctimas del conflicto y ello exige la elaboración de un censo de las víctimas que deben ser escuchadas y que deben tomar parte en el proceso, a la vez que se crean comisiones encargadas de velar para que salga a la luz la verdad de lo ocurrido y se establezca la no repetición de los hechos. Bajo esta línea argumentativa, el gobierno nacional ha implementado un enfoque diferencial generacional en la creación de mecanismos orientados a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado, todos ellos en el marco de la justicia transicional (Rodríguez, Chacón & Cubides: 2017, p. 44).
Por lo tanto, la Justicia Transicional se conoce como el mecanismo jurisdiccional de que disponen los Estados con conflictos armados internos que posibilita la reparación de las víctimas a las violaciones masivas de los derechos humanos ocasionadas por grupos al margen de la ley (Bernuz & García: 2015, p. 9); para entender el fenómeno de la justicia transicional, es necesario adoptar la idea de la reconciliación social como punto de partida para la reconstrucción humana, en el que desempeñará un papel protagónico la reivindicación de los derechos de las víctimas (Cáceres Mendoza: 2013, p. 1). O como lo dice Teitel, R.
(2003): “La Justicia Transicional pude ser definida como la concepción de justicia asociada con períodos de cambio político, caracterizados por respuestas legales que tiene el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores anteriores” (pp. 69-44).
Pero cabe resaltar, y como lo señala Angélika Rettberg (2005):
(…) La Justicia Transicional es uno de los temas de mayor relevancia para la construcción de la paz, definida como el tipo de arreglos judiciales y extrajudiciales que facilitan y permiten la transición de un régimen autoritario a una democracia o de una situación de guerra a una de paz (p. 1).
En consecuencia, la Justicia Transicional en Colombia implica una necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en escenarios de posacuerdo dentro del tránsito de un periodo de violencia a otro de fortalecimiento de la paz. Aunque, se sabe que con el fin de un conflicto armado no llega la paz como consecuencia inmediata de los acuerdos con grupos insurgentes tras periodos de violencia (Monroy: 2013,
p. 1) y, por lo tanto, traerá consigo incontables controversias por el tipo de Gobierno que se pretenda establecer. De este modo, no se puede desconocer una serie de garantías, para el cumplimiento de los derechos individuales y sociales, las cuales se reflejan en principios y procedimientos que tienen como fin la aplicación de la ley (Carvajal Martínez: 2017, p. 8). Por ello, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (Ramírez Huertas: 2017). De este modo, el posacuerdo sería, en buena medida, una etapa de construcción de un nuevo Estado, en el cual se dejen atrás los horrores del conflicto y se solventen los problemas que han originado y prolongado el conflicto colombiano (Calderón Rojas: 2016). Es aquí, donde se encuentra un punto de quiebre, pues se hace indispensable afirmar que el conflicto en Colombia se ha extendido a lo largo de su evolución, al no consolidarse una paz verdadera, una paz permanente y, sobre todo, una paz estable (La Rosa & Mejía: 2014).
Con estos antecedentes, desde la perspectiva de la Reparación Integral en un escenario de JT, se debe precisar que para la materialización de una verdadera paz en el territorio es necesario otorgar a las víctimas de este conflicto un papel fundamental dentro de los procesos encaminados hacia ese fin, no para entorpecer
los avances logrados, sino como factores determinantes para su legitimación (Cubides Cárdenas; Chávez Hernández; Dizdarevic; Gaitán Gómez; Guío Camargo; Martínez Lazcano & Wabgou: 2017, p. 128).
Por consiguiente, la Justicia Transicional pretende garantizar los derechos de las víctimas conciliando y sopesando sus demandas de justicia, verdad y reparación y la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición, con la necesidad de lograr acuerdos que permiten alcanzar la paz y el establecimiento de la democracia (Ibáñez Najar: 2017, p. 68).
Por lo tanto, lo que se quiere es diferenciar una situación en el que las víctimas del conflicto armado sean beneficiarios de las indemnizaciones (por vía administrativa o judicial), que dan paso a la reparación integral del daño ocasionado. Así lo reitera la Corte Constitucional6:
(…) Definición del concepto por parte de la Corte Constitucional de Colombia: La reparación integral, de la cual forma parte el componente indemnizatorio o de reparación económica, debe realizarse de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva. Las medidas orientadas a la reparación integral están regidas por los principios de progresividad, que implica el reconocimiento de unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de este derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas, e ir acrecentándolos paulatinamente. La gradualidad, implica la responsabilidad del Estado de diseñar herramientas operativas de alcance definido en materia presupuestal y que permitan la implementación escalonada de los programas de reparación, respetando el principio de igualdad. La reparación debe cumplirse además en un marco de sostenibilidad fiscal con el fin de garantizar, en su conjunto, la continuidad, progresividad, viabilidad y su efectivo cumplimiento.
En ese sentido, el gobierno del presidente Santos se ha comprometido en que es necesario empezar por reparar a todas las víctimas nacionales como pilar fundamental para avanzar y proyectarse en un eventual proceso de paz (Valdivieso Collazos: 2012, p. 641).
Dentro del marco normativo del actual proceso de articulación del Acuerdo de Paz al sistema jurídico colombiano, es importante destacar la importancia de llevar a cabo los mecanismos de la JT para evitar caer en desniveles; desniveles que pueden llegar a presentar inconvenientes normativos máximos y sin reparación. Siendo esto así, es importante destacar que los mecanismos mencionados se llevan a cabo por medio de diferentes actuares jurídicos permitidos y asumidos por la Ley colombiana, no se quiere, por ningún motivo, entorpecer el actual Proceso de Paz y mucho menos, la actual transición por la que Colombia está atravesando, sin dejar de lado, claro está, que en la ejecución de la JT hay margen para hacer perfectible lo alcanzado en cuanto a su cumplimiento se refiere.
Siguiendo a Ibáñez Najar (2017) esos mecanismos son:
(…) Los juicios -mecanismos judiciales-, las comisiones de verdad, los proyectos de construcción de memoria histórica -momentos no judiciales-, y las amnistías, purgas administrativas, reformas institucionales y reparaciones -mecanismos administrativos-, sin perjuicio de otros mecanismos relacionados con la justicia aplicada en procesos de transición política y social. Todos estos mecanismos tienen como fin el establecimiento de la paz y la democracia y la efectividad de los derechos de las víctimas (p. 603).
Así lo reitera la Corte Constitucional7:
(…) La Justicia Transicional implica la articulación de un conjunto de medidas judiciales, o extrajudiciales, y puede abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todas las anteriores, tal como lo ha reconocido el Consejo de Seguridad.
Corte Constitucional de Colombia, (2016), Sentencia de constitucionalidad, C-16 de 2016.
Corte Constitucional de Colombia, (2015), Sentencia de constitucionalidad, C-694 de 2015.
Y todo esto para lograr entender y articular de alguna manera la trayectoria jurisprudencial que los mecanismos en la Justicia Transicional integran, en buena medida, los requerimientos multi-activos que emanan de la implementación de la misma.
Como complemento, la construcción de la paz estable y duradera reclama la adopción de un cultura de paz; una educación para ciudadanía democrática y la edificación de una convivencia centrada en la mediación, la resolución alternativa de conflictos y el incentivo de la empatía, la confianza, el respeto por toda persona y solidaridad, cumpliendo con el principio de la dignidad humana, en el marco del Estado social de derecho donde las personas gocen efectivamente de sus derechos como elemento relevante de lo que Caldera Ynfante (2017, p. 193ss; 2018, p. 242ss) ha denominado la parte sustancial de la Democracia Integral, que no se limita a la celebración de elecciones o consultas populares a secas, ya que Estado social de derecho, goce efectivo de DDHH y democracia están interrelacionados y son interdependientes y su consolidación es determinante para la superación de las causas del conflicto armado interno colombiano en vías de materialización luego de la firma e implementación -no sin tropiezos- del Acuerdo Final entre gobierno y FARC.
Este último concepto, a decir de Caldera Ynfante (2018), conduce a la concreción de la seguridad humana, sostenida por el PNUD, ya que el Estado social de derecho tiene que permitir la consolidación y el ejercicio de la democracia como un derecho fundamental la cual es funcional al logro de la dignidad humana para que la persona elija un proyecto de vida valioso, cuente con condiciones materiales y espirituales idóneas para funcionar en sociedad y viva sin temores ni miedos, sin padecer daños arbitrarios sobre su proyecto de vida, siendo valorada y respetada, contando con las oportunidades que le binde el Estado democrático constitucional para desarrollar sus capacidades humanas, gozar efectivamente de todos sus DDHH fundamentales, logrando florecimiento humano y felicidad individual y social, integrando la faceta procedimental (electoral) con la sustancial (facilitación del goce efectivo de los DDHH fundamentales) por toda persona integrante de la comunidad política, esto es, en una Democracia Integral (Ibíd: pp. 241-252).
En Colombia, por fortuna, se han conceptualizado los derechos de las víctimas a partir de la Constitución, lo cual significa que, entre otras cosas, dichos derechos tienen ahora rango constitucional y que ellos, lo mismo que sus deberes, deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales (Martínez
& Ferrajoli: 2017). Siendo esto así, la Ley 1407 de 20108 se refiere a la jurisdicción penal militar y sienta las bases del tratamiento al militar que en los casos de delitos que se cometan por acción u omisión en el cumplimiento de su deber legal, se aplicará el principio de favorabilidad y, este, a su vez, estará relacionado con la escogencia de la norma más favorable para el implicado en actos relacionados con el ejercicio de la función pública (Rúa Delgado: 2015, p. 86). Lo que ocurre, es que sus derechos adquieren una relevancia o entidad directamente proporcional a la gravedad del hecho punible y lo mismo ocurre con el deber de investigar del Estado (Daza González: 2011, p. 63).
Por lo tanto, el tratamiento militar y el militar como víctima, se encuentran encaminados en el marco del Acuerdo Final y cabe resaltar, hasta este punto, que la Constitución Política establece la protección de los derechos para todas las personas en pro del cumplimiento de sus principios rectores como Estado democrático constitucional, los cometidos estatales y el resguardo soberanía. Lo cual implica que el tratamiento del militar, reconocido como víctima dentro de una Reparación Integral, a partir de una legislación transformadora y enriquecedora de la posición jurídica favorable de aquellos, en conexión con lo exceptuado en el Acuerdo de Paz, que se evidencia cuando da cabida a la Reparación Integral, por igual, en condición de víctimas del conflicto armado, a los miembros de las Fuerzas Armadas, puesto que antes no se contaba con un total acogimiento dentro de la tan famosa protección por parte del Estado en su marco normativo y sustancial.
Siguiendo a Rúa Delgado (2015):
Normas Rectoras de la Ley Penal Militar, Código Penal Militar de Colombia.
(…) De tal forma que, además de tratar a los civiles, a los terceros y a los miembros de la Fuerza Pública como agentes pasivos del conflicto, se atiendan de manera íntegra las posibles enfermedades de los militares o policías como agentes activos del conflicto, que merecen también una reparación integral de acuerdo con la justicia transicional, dejando a un lado el hecho de que estas secuelas hayan tenido que ver con el cumplimiento de su deber (p. 94).
Así las cosas, debe entenderse que la naturaleza del fuero penal militar necesariamente recae sobre la esencia de la misión estatal jurisdiccional de la justicia penal militar, es decir, la ley penal para los integrantes de la Fuerza Pública, está concebida como calidad punitiva y sancionatoria que tiene el Estado de castigar y judicializar conductas reprochables cometidas por sus asociados y subalternos (Sánchez & Alberto: 2016, p.
17) la cual debe aplicarse sin hacer caso omiso a que los miembros de la Fuerza Pública son reconocidos en su posición jurídica como víctimas en cuanto a la implementación de la JT.
Ha de tenerse en cuenta que “como parte de la JT, la Justicia Procesal Penal (en adelante JPP) impone reconfiguraciones y concepciones que la hagan justa en el sentido amplio de la justicia” (Mejía Ferrero: 2016).
Es bien sabido que la JPP se hace indispensable en los ordenamientos jurídicos, y sobre todo, en el caso de Colombia. Pues, se concreta institucionalmente el actuar en todas sus formas del Estado, con el fin de garantizar e investigar los casos en donde se cometen delitos graves y sistemáticos que producen violencia, o para el caso que nos atañe, “produjeron” violencia en el actuar del conflicto armado que duró más de 50 años. También, porque emplea en toda medida los fines esenciales de las víctimas. Recordemos que la JT nueva es renovadora, transformadora e incluye a la víctima como pilar fundamental y, finalmente, porque garantiza de una forma u otra, el acceso a la verdad.
Lo anterior, puede verse reflejado en el Acuerdo de Paz, donde se crea la Comisión de la Verdad, y siguiendo a Ibáñez Najar (2017), decimos:
(…) La vulneración de los Derechos Humanos, como telón de fondo en la ocurrencia de conflictos armados o durante el establecimiento de regímenes autoritarios, son hechos cuyo examen trasciende el conocimiento de las diferentes ramas del poder público y, por ende, uno de los posibles pasos a seguir en pro de la formalización de un proceso de reconciliación nacional, previo agotamientos de las vías judiciales nacionales en el caso que la verdad judicial no sea suficiente, es la conformación de una Comisión de la Verdad por medio de una solicitud formal de parte de la sociedad civil o de la comunidad internacional (p. 718).
El éxito de las comisiones no sólo depende de los elementos operativos anteriores, sino principalmente del balance que haga el gobierno al momento de su creación, entre las demandas de justicia y lo que es políticamente factible. Es claro que el impacto de las comisiones es de tipo institucional y estructural (Ceballos: 2002, p. 15).
Todo lo anterior para decir que, el hecho de que exista un JPP no concierne obligatoriamente a atribuir responsabilidades a todos los actores del conflicto, y mucho menos que esa retribución de responsabilidad lleve consigo penas privativas de la libertad, ni mucho menos que con la transición del conflicto deba quedar suplido el Perdón y el Olvido. Solo que, para llevar a cabo este tipo de actuaciones judiciales, el Acuerdo Final se armó con una serie de elementos y unidades especiales para su desarrollo y progresividad, que no son objeto de estudio principal en la presente investigación, pero que son de vital importancia mencionar para dar esclarecimiento a lo dicho. Se hace referencia especial a la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante JEP)9.
La JEP es en esencia la cara judicial del Acuerdo de Paz, el mecanismo de justicia transicional al que podrán acudir miembros de las FARC que estén comprometidos en crímenes, pero también civiles y personal de las Fuerzas Armadas que voluntariamente soliciten acogerse a la JEP por delitos cometidos en el marco del conflicto armado colombiano. La finalidad de la JEP es investigar, esclarecer,
Dentro del desarrollo constitucional que viene experimentado Colombia, a raíz del propósito político, jurídico e institucional para superar el conflicto armado que ha aquejado el país por más de 50 años, se puede entender que ha ido avances significativos en el ámbito legislativo interno -avalados por la Corte Constitucional-, reflejados en el Acuerdo Final de Paz, dentro de los que cabe destacar que los miembros de las Fuerzas Militares no se pueden ver afectados en el goce de sus derechos fundamentales, ubicados en posición jurídica de desigualdad frente a la población civil, a la hora de ser reconocidos como víctimas del conflicto armado, porque antes de ser miembros de la Fuerza Pública hacen parte de la sociedad como ciudadanos colombianos que en cualquiera de las condiciones y formas que se reflejan aquí, siendo que por mandato constitucional están comprendidos dentro de la Justicia Reparadora y Restauradora del Acuerdo Final.
Se evidencia, además, que debe ser un compromiso de todos los actores del posconflicto y literal posacuerdo de paz y una contribución de todos los actores de la sociedad colombiana (sin importar sus ámbitos de competencia y capacidad) aunar esfuerzos para la construcción de una paz estable y duradera, lo cual pasa por reforzar el goce efectivo de todos los DDHH de todas las personas, generar educación para la paz y la ciudadanía democrática y fortalecer el desempeño misional e institucional del Estado democrático constitucional, dando pasos firmes hacia la conformación y disfrute de una Democracia Integral que, a la par de cumplir con lo pactado en La Habana permita, del mismo modo, abatir las causas del conflicto armado interno en la medida en que se concreten de forma progresiva, eficiente y afectiva los objetivos del mentado Acuerdo Final.
Es importante mencionar, y no dejar de lado, que las reformas tanto institucionales y legales que se lleven a cabo a nivel interestatal, deben ser reflejo de respuesta afirmativa al Acuerdo Final y no emplearse como mecanismo constitucional y político para el beneficio de unos pocos sino del interés general, la felicidad
social y el bienestar colectivo de un país que merece vivir en paz.
Se deja claro, también, que la JT sigue persiguiendo remediar o curar la ruptura jurídica, política, moral y transversal de las violaciones de derechos humanos a cargo de grupos insurgentes, paramilitares, etc. Por lo tanto, Colombia como Estado social de derecho y con un Acuerdo de Paz llevado a cabo por una de las guerrillas más fuertes y antiguas del mundo, tiene que sopesar la conveniencia de llegar a acuerdos con los otros actores violentos (ELN) que hasta ahora están negociando con el Estado a los que, con los necesarios ajustes de rigor, se les podría extender los alcances reglados de la JT en pos de una real pacificación nacional. De este modo no se puede mandar procesos causales ni resultados y tampoco se puede mandar una acción a alguien que no tiene capacidad de llevarla a cabo, así como pasa con el proceso de paz (Palacio: 2011, p.135).
Se evidenció, nuevamente, que el concepto de JT tiene hoy en día una naturaleza política y jurídica excepcional, pues integra en toda medida la Reparación Integral a las víctimas del conflicto, pero, además, da entrada a la reparación moral que se pueda tener en cuenta en los casos que se lleven a cabo.
Cabe rescatar, que no se pueden desconocer los avances y progresos que ha tenido la implementación del Acuerdo Final en el ordenamiento jurídico colombiano. Es importante resaltar, que el mismo es un proceso de transición lento, y que Colombia ha alcanzado con mucho esfuerzo el Acuerdo motivada en obtener la tan anhelada paz estable y duradera, pero, sin olvidar, las dificultades que el cumplimiento del Acuerdo ha supuesto por parte del Estado -en principio- y por las mismas FARC, dada la complejidad de lo acordado y la magnitud de las tareas por realizar, dentro de las que destaca la de Reparación Integral a todas las víctimas.
También se destaca, que debe sopesarse en el manejo de las Reparaciones que se lleven a cabo por los procesos del Acuerdo de Paz, la implementación de las Unidades y Entidades creadas para lograr un único fin: la paz.
perseguir, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH presentadas durante el conflicto armado. Para más información, véase: Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado en Colombia.
La JPP debe estar asociada con las medidas de protección de víctimas, pues desde allí se sabe que estructuran los modelos tanto económicos como políticos para fijar los estándares de Reparación Integral, teniendo en cuenta que se hagan sostenibles y no al contrario, para poder pagar y asumir las erogaciones que hagan realizable materialmente el Acuerdo y redunde en la efectividad del mismo.
Por último, hay que acondicionar a lo ya dicho, que se tiene que trabajar constantemente por el fortalecimiento institucional que Colombia necesita para lograr llevar a cabo de la mejor manera, con un proceso justo, limpio y deseable todo su nuevo modelo de JT, con las debidas actuaciones interinstitucionales y procedimentales, materiales, legales y económicas que se tengan que poner de manifiesto para que sea una TJ estructural y justa y para que las víctimas, razón primordial de lo pactado, sean integralmente reparadas, vivan libres de miedos y temores, no sufran daños en su proyecto de vida, gocen efectivamente de sus derechos fundamentales, sean respetadas en su dignidad humana y vivan felices en el marco del Estado democrático constitucional, espacio institucional idóneo para generar las capacidades que le permitan a la persona reales oportunidades de alcanzar florecimiento humano en paz, libertad y justicia, en el seno de una democracia que, además de consultas electorales, permite el disfrute de todos los derechos a todas las personas, como expresión material o sustancial de la democracia, entendida de esta como derecho fundamental que realiza los demás derechos fundamentales, es decir, como Democracia Integral.
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Jaime CUBIDES CÁRDENAS: Abogado, y especialista en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista y Magíster en Docencia e Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la Universidad Sergio Arboleda y Magíster en Derecho de la misma casa de estudios, Doctorando en Derecho en la línea de investigación de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Docente asociado e Investigador Senior y Líder del Grupo de Investigación: “Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia” con código COL0120899 con Categoría A1 de Colciencias y el cual, está vinculado al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Universidad Católica de Colombia (CISJUC).
Paola Alexandra SIERRA ZAMORA : Abogada de la Universidad Católica de Colombia. Magíster en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional por la Universitat de València, España. Doctorado (en curso) del Programa de Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional por la Universitat de Valéncia, España. Asesora Metodológica en Investigación Formativa y Trabajos de Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Investigadora del Grupo de Investigación: “Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia” de la Universidad Católica de Colombia reconocido con código COL0120899 con Categoría A1 en Convocatoria 781 de 2017 de Colciencias. Joven Investigadora por Colciencias en la Convocatoria 775 de 2017 del proyecto titulado Justicia Transicional en Colombia ¿Qué pasó con las víctimas? Derechos, Reparación y Conflicto Armado.