Revista de Ciencias Sociales (RCS)

Vol. XXIX, No. 1, Enero - Marzo 2023. pp. 262-276

FCES - LUZ ● ISSN: 1315-9518 ● ISSN-E: 2477-9431

Como citar: Pérez, O. A., y Castro, S. S. (2023). Desafíos de la protección de los conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual en Ecuador. Revista de Ciencias Sociales (Ve), XXIX(1), 262-276.

Desafíos de la protección de los conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual en Ecuador

Pérez Peña, Oscar Alberto*

Castro Quishpi, Samia Sisa**

Resumen

El presente artículo se centra en la protección jurídica de conocimientos tradicionales a través del sistema de propiedad intelectual de acuerdo a la legislación ecuatoriana. Tiene como objetivo valorar los principales desafíos de la protección jurídica de los conocimientos tradicionales en Ecuador, a partir del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad e Innovación, promulgado en el año 2016. En esta legislación, además de establecerse normas típicas del sistema de propiedad intelectual clásico, se incorporó la protección de los derechos colectivos de las comunidades sobre sus conocimientos tradicionales, en base a un sistema sui generis, con ciertas similitudes a la propuesta para un Tratado Internacional por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Respecto a la metodología, parte de una investigación jurídico teórica, con enfoque cualitativo, combinando los métodos de análisis-síntesis e histórico-lógico, con otros, como el exegético, empleando la revisión documental. Como resultados, se reconoció que la protección de los conocimientos tradicionales por la propiedad intelectual en Ecuador, atraviesa diversos desafíos asociados a la interrelación entre las diferentes comunidades portadoras, desarrollo de sensibilización, promoción y socialización de derechos colectivos sobre estos conocimientos, su identificación y debida regulación jurídica penal de su apropiación ilícita por terceros.

Palabras clave: Conocimientos tradicionales; propiedad intelectual; derechos colectivos; regulación jurídica; Ecuador.

*         Doctor en Ciencias Jurídicas. Master Internacional Experto en Tasación de Obras de Arte y Pintura. Master en Falsificación de obras de Arte. Docente en la Universidad Metropolitana del Ecuador (UMET), Quito, Ecuador y en la Universidad de Especialidades Turísticas (UDET), Quito, Ecuador. E-mail: operez@udet.edu.ec; ppderechoautor@gmail.com ORCID: http://orcid.org/0000-0002-0628-9218

**       Abogada. Secretaría del Sistema de Educación Intercultural Bilingüe del Ecuador. E-mail: sisa.castro@educacion.gob.ec ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6717-4409

Recibido: 2022-09-12 · Aceptado: 2022-11-29

Challenges of the protection of traditional knowledge through intellectual property in Ecuador

Abstract

This article focuses on the legal protection of traditional knowledge through the intellectual property system according to Ecuadorian law. Its objective is to assess the main challenges of the legal protection of traditional knowledge in Ecuador, based on the Organic Code of the Social Economy of Knowledge, Creativity and Innovation, promulgated in 2016. In this legislation, in addition to establishing norms Typical of the classic intellectual property system, the protection of the collective rights of communities over their traditional knowledge was incorporated, based on a sui generis system, with certain similarities to the proposal for an International Treaty by the World Intellectual Property Organization. . Regarding the methodology, it starts from a theoretical legal investigation, with a qualitative approach, combining the methods of analysis-synthesis and historical-logical, with others, such as the exegetical, using documentary review. As results, it was recognized that the protection of traditional knowledge by intellectual property in Ecuador, goes through various challenges associated with the interrelation between the different carrier communities, development of awareness, promotion and socialization of collective rights over this knowledge, its identification and due criminal legal regulation of its illegal appropriation by third parties.

Keywords: Traditional knowledge; intellectual property; collective rights; legal regulation: Ecuador.

Introducción

A lo largo de la historia, los pueblos y nacionalidades indígenas, han sido despojados de sus recursos naturales, sus tierras y territorios. Estos grupos sociales, son aquellos que, conforme a lo establecido en el literal b, artículo 1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 2014, descienden:

De poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que perteneció el país en la época de la conquista, o la colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. (p.1)

En los últimos 50 años, no sólo han sufrido la explotación de sus recursos naturales, sino también han comenzado a sufrir el robo de sus conocimientos tradicionales. Este tipo de conocimientos no sólo es típico de estos pueblos, sino de todos aquellos grupos sociales que han cimentado sus culturas y tradiciones como signos de identidad propios y únicos. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, 2003), los reconoce como comunidades tradicionales depositarias de estos conocimientos en sus proyectos de instrumentos jurídicos.

En los años 70 comenzaron a denunciarse en los foros internacionales el robo de conocimientos tradicionales de comunidades indígenas y tradicionales por parte de sujetos que nada tienen que ver con ellas (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [OMPI], 2004). Recientemente, en 2016, Ecuador ha aprobado el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad y la Innovación (COESCCI), en el que se protegen las creaciones por el Derecho de Propiedad Intelectual, que incluye, los derechos de autor y conexos, los derechos de propiedad industrial y, además, el reconocimiento y tutela de derechos colectivos de propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales.

Como norma que ha entrado en vigor, aún están en estudio los análisis de su repercusión y consecuencias jurídicas en la sociedad ecuatoriana, en particular en los pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatoriano y montubios, como también en otro tipo de comunidades tradicionales. Este tema se está abordando por las instituciones correspondientes y los especialistas en la materia para su reglamentación específica.

Esta investigación, a partir de la valoración de los principales desafíos de la protección jurídica de los conocimientos tradicionales en Ecuador con la implementación del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, la Creatividad e Innovación, desde el año 2016, pretende contribuir a este noble propósito. En ese sentido en relación a la metodología, parte de una investigación jurídico teórica, con enfoque cualitativo donde se combinaron métodos como el de análisis-síntesis y el histórico-lógico, con otros, como el exegético. En cuanto a las técnicas, se empleó la revisión documental.

1. Tratados internacionales

Es importante señalar que son diversos los instrumentos jurídicos a nivel internacional que regulan aspectos relacionados con los conocimientos tradicionales. En ese orden, la diversidad de temas abarca desde la preocupación por las comunidades y pueblos indígenas, al igual que sus recursos, entre ellos estos conocimientos, la protección del folklore por las normas de propiedad intelectual, temas relacionados a salud, alimentación y agricultura, trabajo, medio ambiente, comercio y desarrollo, así como patrimonio cultural.

Al respecto, son disímiles las organizaciones internacionales que han abordado estos temas y su relación con la propiedad intelectual, entre ellas: La Organización Mundial de la Salud (OMS), el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, órgano subsidiario de la Subcomisión sobre Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorías de la Comisión de Derechos Humanos, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Pérez (2011), en su artículo denominado: Propiedad intelectual y patrimonio cultural: Protección jurídica a la cultura popular tradicional, con especial referencia a Cuba, señala que muchas de estas organizaciones han tenido una actividad normativa internacional importante en el tema que ocupa. No obstante, se destaca cómo la protección jurídica internacional de lo que se llama conocimientos tradicionales comenzó en 1973, cuando el gobierno de Bolivia pidió se añadiera un Protocolo a la Convención Universal sobre Derecho de Autor; con el fin de proteger el folklore.

Luego, la OMPI y la UNESCO, en 1976, trabajaron en un Comité que aprobó la Ley Tipo de Túnez Ley Tipo de Túnez sobre Derecho de Autor para Países en Desarrollo, y en 1982, la UNESCO publicó las disposiciones tipo OMPI-UNESCO para las leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folklore contra la explotación ilícita y otras acciones ilícitas, y en 1984, ambas organizaciones prepararon un proyecto de Tratado que no entró en vigor (OMPI, 2006a). La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha continuado trabajando desde entonces, así en 1989 aprobó la Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular (UNESCO, 1989); en 2003 promulgó la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (UNESCO, 2003); y en 2005, la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (UNESCO, 2005).

Pérez (2011), agrega que la OMPI, por otra parte, no se ha detenido, y además de las nueve misiones de investigación en 28 países, realizadas “para determinar las necesidades y expectativas de quienes poseen el saber tradicional, en relación con la propiedad intelectual” (p.218); en el año 2000 se creó el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, que hasta el día de hoy ha tenido una ingente labor en pro de aprobar sendos proyectos de instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de expresiones culturales tradicionales, conocimientos tradicionales y recursos genéticos.

Es necesario remitirse al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT (2014), en el que se establece “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En este sentido, se constata que los pueblos indígenas deben ser informados de cualquier acción o interés que puedan afectarlos, así como también generar un consenso, con el afán de que las partes se beneficien mutuamente.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), vigente desde 1992, y ratificado por 193 países incluido Ecuador (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1993), establece tres ejes principales presentes en el primer capítulo: 1) Conservar la diversidad biológica; 2) utilizar de manera sostenible sus componentes; y, 3) participar de manera justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos.

Para Matos (2014), con relación al primer punto, señala que la conservación puede ser de dos tipos: In situ y ex situ. Con respecto a la conservación in situ, la autora afirma que la conservación de los ecosistemas y los componentes de la biodiversidad debe ser en su hábitat natural; mientras que la conservación ex situ, se refiere al mantenimiento de los organismos fuera de su hábitat natural, conservándolos en bancos de germoplasma, in vitro, colecciones de campo y jardines botánicos. Con respecto al segundo punto, se refiere a la forma de uso de la diversidad biológica, de tal forma que no se modifique sustancialmente sus componentes, con el afán de que sus propiedades puedan servir como eje para solventar las necesidades presentes y futuras de las personas (p.40). Y, por último, con respecto al tercer punto, se establecen leyes y normas con el propósito de regular el acceso a los recursos genéticos.

Los tres ejes principales del Convenio de Diversidad Biológica deben complementarse con el art. 8 del referido CDB, en el que se señala el respeto, la preservación, el mantenimiento de los conocimientos, innovaciones, prácticas de las comunidades indígenas locales, que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación, la utilización sostenible de la diversidad biológica, así como la promoción de su aplicación más amplia, con la aprobación y participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas. De igual forma, el fomento de los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas de manera equitativa.

Desde la entrada en vigencia del Convenio de Biodiversidad y el desarrollo que han cobrado en los últimos años las denominadas nuevas tecnologías, el flujo de la biodiversidad ha aumentado en el mundo. Este flujo ha sido desde los países ricos en biodiversidad hacia los países denominados desarrollados, mismos que contienen los sistemas biotecnológicos modernos. Como resultado del uso de la biodiversidad en la industria biotecnológica, se inicia la era del patentamiento de la biodiversidad y sus conocimientos asociados.

No obstante, el objetivo del Convenio sobre la Biodiversidad incluía la conservación, el uso sustentable de la biodiversidad y la distribución justa y equitativa derivada por el uso de la biodiversidad; la mayor parte de las negociaciones se han centrado en cómo convertir la biodiversidad en una mercancía. A esta biodiversidad que tiene un valor potencial para la industria biotecnológica la denominan recursos genéticos. En base a la información que se encuentra en los genes de los seres vivos, las empresas quieren desarrollar nuevos productos para ponerlos en el mercado, pero para que se materialice, tienen que tener acceso a esta biodiversidad.

Al respecto, varios autores sostienen que los países que son fuente de recursos genéticos y son parte del Convenio de Biodiversidad están obligados a asegurar que sus políticas, actividades administrativas, legales e institucionales, no impongan restricciones contrarias al objetivo del Convenio: De facilitar el acceso a los recursos genéticos.

Como se puede observar, dicho artículo realza el reconocimiento de los conocimientos tradicionales, a través del condicionamiento de que los pueblos indígenas sean partícipes de sus propios conocimientos; además, se establece la conservación de la diversidad biológica. Este último aspecto, es aclarado en el art. 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (ONU, 1993), en el que se establece “el reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional”.

De forma similar, el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI, 2003), sostiene que en su primera sesión celebrada en Ginebra-Suiza, del 30 de abril al 3 de mayo de 2001, se coloca en mesa de debate 3 problemas fundamentales: La necesidad de conservar la diversidad biológica, el acceso a los recursos naturales, y la protección de los derechos de propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales. De dicha sesión, y con respecto a la protección de los conocimientos tradicionales, se resume que:

La causa última de la protección de la propiedad intelectual es el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de su trabajo, en su doble dimensión de medio de expresión y crecimiento de la personalidad individual y de contribución al bien común. (Donoso, 2006, p.35)

Sin embargo, tras arduas y dificultosas negociaciones en el año 2010 se celebra en Japón, el Protocolo de Nagoya, en el que se establece un régimen internacional que regula y controla el acceso a los recursos genéticos, así como también se regula la protección de los conocimientos tradicionales. Es decir, se promulgan normas de control y acceso a los recursos naturales, así como la participación justa de sus beneficios.

No es hasta agosto del 2017, cuando la Asamblea Nacional del Ecuador aprueba con una mayoría significativa el Protocolo de Nagoya (ONU, 2017), pues, este instrumento jurídico internacional es vinculante para las Partes contratantes, ofrece mayor seguridad y transparencia; y, consecuentemente ayuda a garantizar la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, además se establecen mecanismos que permitan develar el origen del país proveedor de los recursos genéticos.

Esta aprobación por parte del Estado, ha dado lugar a que, por primera vez en la historia, Ecuador obtenga la representación ante el Comité de Cumplimiento del Protocolo de Nagoya, lo que implica que el Estado ecuatoriano tenga un gran desafío y una gran responsabilidad en la garantía y protección de la biodiversidad y los conocimientos ancestrales.

2. Legislación nacional ecuatoriana

En el caso de Ecuador, ya desde la Constitución de 1998 se establecía el reconocimiento de los derechos colectivos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos en el artículo 83 apartado 9 (Constitución Política de la República del Ecuador, 1998). Y en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Intelectual (1998), se establecía que las obras tradicionales originarias donde la comunidad portadora se hubiese identificado, serían consideradas objeto de derechos colectivos de propiedad.

De igual forma, el artículo 377 de la referida Ley de Propiedad Intelectual de 1998 en su Título Final, Disposiciones Generales, De los Derechos Colectivos, abría la posibilidad de su regulación al establecer “un sistema sui generis de derechos intelectuales colectivos de las etnias y comunidades locales … [y que] su protección, mecanismos de valoración y aplicación” se sujetarían a una Ley especial que se dictaría para el efecto. Así, una de esas leyes especiales que entró en vigor fue la Ley de los derechos colectivos de los pueblos negros o afroecuatorianos, que reconoció el carácter colectivo de este tipo de propiedad intelectual en mayo de 2006, y que estuvo en vigor hasta que se promulgara la actual Constitución de la República del Ecuador en el año 2008.

De este modo, la Constitución de la República del Ecuador del 2008, conforme lo dispone el artículo 321, reconoce la propiedad comunitaria, de manera que otorga el derecho a constituir circunscripciones territoriales para la preservación de las culturas de los pueblos ancestrales, indígenas, afro-ecuatorianos y montubios (art. 60). Y es que el tema territorio siempre ha estado relacionado con el tema conocimientos tradicionales y recursos genéticos. Por otra parte, la constitución actual ecuatoriana en el artículo 322, señala que:

Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad.

Y luego en el artículo 402, establece que: “Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”. Con estos dos artículos se regula en el ámbito constitucional el reconocimiento de la titularidad de los derechos colectivos de propiedad intelectual a favor de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianos y montubios del Ecuador, de acuerdo al caso, reconociendo además el carácter comunitario de estos y la imposibilidad de ejercer titularidad individual sobre estos por parte de terceros ajenos a las comunidades.

En Ecuador, tras la expedición del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimiento, la Creatividad y la Innovación (COESCCI) en 2016, o también conocido como Código Ingenios, se establece el reconocimiento de los conocimientos tradicionales, con el afán de protegerlos, y generar una distribución equitativa, así como democrática a partir de su acceso.

De la Cruz (2010), al referirse sobre la objeción cultural, menciona que, los pueblos indígenas al ser titulares, tienen la facultad de oponerse al acceso, modificación o alteración de sus creaciones cuando tales hechos atentan contra su cosmovisión y cultura. Al respecto, el artículo 106 del COESCCI (2016), señala que las creaciones o adaptaciones basadas en las tradiciones y prácticas ancestrales deberán respetar los derechos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades y los principios básicos de los derechos colectivos, de la siguiente manera:

Las creaciones o adaptaciones basadas en las tradiciones y practicas ancestrales, expresadas en grupos de individuos que reflejan las expresiones de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afro-ecuatoriano y pueblo montubio, su identidad, sus valores transmitidos oralmente, por imitación o por otros medios, ya sea que utilicen lenguaje literario, música, juegos, mitología, rituales, costumbres, artesanías, arquitectura u otras artes, deberán respetar los derechos de las comunidades de conformidad con la normativa internacional, comunitaria y nacional para la protección de las expresiones en contra de explotación ilícita, así como los principios básicos de los derechos colectivos. (COESCCI, 2016)

De lo anterior, se colige que la norma condiciona a los autores, en el caso de los derechos de autor y conexos, para que sus obras no afecten los intereses de los pueblos y comunidades indígenas, afroecuatorianos o montubios. En términos del COESCCI (2016), lo que se debe hacer es preservar y perpetuar los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, procurando su expansión y protegiéndolos de la apropiación comercial ilegítima.

Para llegar a tener un cuerpo normativo como es el COESCCI, el Ecuador ha pasado por la ratificación de varios Acuerdos y/o Convenios, que, en ocasiones, lo que ha hecho es dificultar el desarrollo de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. Tal es, el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, conocida por sus siglas en inglés como GATT-General Agreement on Tariffs and Trade, que entró en vigencia el 10 de enero de 1995.

Este acuerdo dispone que todos los países miembros deben hacer que sus legislaciones nacionales de propiedad intelectual puedan ser enlazables con las disposiciones del Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), obligando a los gobiernos miembros a proporcionar la protección de variedades de patentes, ya sea mediante patente o mediante un sistema propio, o una combinación de los dos sistemas (Organización Mundial del Comercio [OMC], 1994).

En el caso ecuatoriano, la legislación de propiedad intelectual antes de la promulgación del COESCCI, estuvo encaminada al beneficio de los grandes intereses industriales y comerciales. Estos, capitalizaron su inversión tanto a nivel nacional como internacional, olvidando, o al menos dejando de lado, en ocasiones, los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero particularmente vulnerando los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, que debieron haber sido beneficiados y retribuidos por los conocimientos y los recursos existentes en sus territorios.

De esta manera, en la práctica nacional quedaron como simples enunciados, las disposiciones jurídicas acerca de que la ciencia debe estar al servicio de la humanidad, y no de un pequeño grupo de elite. En la actualidad, hay que destacar que, luego de la expedición del COESCCI, en el año 2016, esta situación se intentó revertir pues el referido cuerpo normativo brinda una aceptable protección en cuanto a conocimientos tradicionales se refiere.

En el artículo 85 de texto normativo, se reconoce y protege principalmente a la propiedad intelectual y a los conocimientos tradicionales. Agrega, además, que se reconocen y se protegen los derechos intelectuales en todas sus formas, de modo que, enmarca a los derechos de autor y derechos conexos, la propiedad industrial y las obtenciones vegetales, lo que implica, que se tenga una “adecuada gestión de los conocimientos, con el objetivo de promover el desarrollo científico, tecnológico, artístico y cultural, así como para incentivar la innovación”.

Esto se resume en que el sistema jurídico ecuatoriano ha pasado a ser de avanzada en reconocer un sistema de conocimientos diferente, que requiere tener un tratamiento específico en virtud de que los conocimientos tradicionales son conocimientos autónomos que aportan al efectivo goce de los derechos fundamentales de la sociedad. Al respecto, el artículo 511, señala que:

Son todos aquellos conocimientos colectivos, tales como prácticas, métodos, experiencias, capacidades, signos y símbolos propios de pueblos, nacionalidades y comunidades que forman parte de su acervo cultural y han sido desarrollados, actualizados y transmitidos de generación en generación. Son conocimientos tradicionales, entre otros, los saberes ancestrales y locales, el componente intangible asociado a los recursos genéticos y las expresiones culturales tradicionales.

Estos conocimientos tradicionales pueden referirse a aspectos ecológicos, climáticos, agrícolas, medicinales, artísticos, artesanales, pesqueros, de caza, entre otros, mismos que han sido desarrollados a partir de la estrecha relación de los seres humanos con el territorio y la naturaleza. (COESCCI, 2016)

Respecto a los conocimientos generados a partir de la biodiversidad y su relación con la propiedad intelectual y teniendo en cuenta los tratados internacionales suscritos por Ecuador, el COESCCI (2016) en su artículo 93, establece que:

El Estado participará en la titularidad de las modalidades de propiedad intelectual y otros derechos que recaigan sobre procedimientos y productos derivados o sintetizados obtenidos a partir de la biodiversidad, de conformidad con lo establecido en la Constitución. De igual forma, participará en los beneficios resultantes de la explotación económica de estos procedimientos y productos, sin perjuicio de su protección mediante derechos de propiedad intelectual.

Respecto al acceso, uso y aprovechamiento de los conocimientos tradicionales asociados o no a la biodiversidad, el artículo 94 del COESCCI (2016), menciona que:

Será de aplicación lo dispuesto en el artículo precedente en beneficio de los legítimos poseedores, quienes, como mínimo, participarán equitativamente al aporte de su conocimiento tradicional de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales de los que Ecuador es parte y la normativa nacional sobre la materia.

Con ello, se evidencia la correspondencia de la legislación interna con el Convenio sobre la Diversidad Biológica (ONU, 1993) y con el Protocolo de Nagoya (ONU, 2017). Es evidente que los artículos citados con anterioridad regulan el equilibrio necesario entre el interés de las comunidades, y el resto de la sociedad ecuatoriana y mundial, para acceder a las bondades que puede significar, por ejemplo, para la salud humana, el acceso a los conocimientos tradicionales.

Cumpliendo con estos artículos, más adelante el COESCCI (2016), en el caso del articulado sobre patentes de invención, establece que cuando el objeto de una solicitud de patente implique la utilización de recursos genéticos y conocimientos tradicionales, el solicitante conforme señala el artículo 282, deberá informar:

1. El país donde se obtuvieron esos recursos o los conocimientos tradicionales asociados; y,

2. La fuente, con inclusión de pormenores respecto a la entidad, en su caso, de la que se obtuvieron esos recursos o los conocimientos tradicionales asociados.

Deberá igualmente adjuntar copia de un certificado de cumplimiento con la legislación de acceso a recursos genéticos o los conocimientos tradicionales asociados reconocido internacionalmente. Si un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente no es aplicable en el país proveedor, el solicitante deberá proporcionar información pertinente en cuanto a la conformidad con el consentimiento fundamentado previo y el acceso y la participación justa y equitativa en los beneficios, tal como lo exija la legislación nacional del país que aporte los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados, que sea el país de origen de dichos recursos o un país que haya adquirido los recursos genéticos o los conocimientos tradicionales asociados de conformidad con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y los demás tratados internacionales de los que Ecuador es parte.

Como se aprecia, el COESCCI, en virtud del Convenio de la Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya, permite la utilización de recursos genéticos y conocimientos tradicionales para el desarrollo de patentes de invenciones. En este caso, reconoce la titularidad de los derechos, en primer orden, en cabeza de las comunidades portadoras de estos conocimientos, de forma colectiva, a tono con el texto constitucional, impidiendo el patentamiento individual, si es que el pretendido titular de derechos no cuenta con el consentimiento fundamentado previo de la comunidad de origen, y además, le obliga a compartir los resultados de la explotación de ese conocimiento tradicional que sirve como base a la nueva patente de invención, con la comunidad portadora.

Es importante aclarar que, en estos casos, lo que se regula es la posibilidad de uso por parte del tercero y previa autorización de la comunidad que posee el conocimiento tradicional. En ningún momento el solicitante de la patente adquiere titularidad respecto al conocimiento tradicional que le dio origen.

Tal es así, que más adelante, en el apartado 8, artículo 303, el propio texto regula entre las causales de nulidad absoluta de la patente, el hecho de que no se hubiese presentado la copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales del Ecuador o los países miembros de la Comunidad Andina, cuando los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de los que el Ecuador o cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina es país de origen.

El COESCCI (2016), posee todo un Título dedicado al régimen jurídico de los conocimientos tradicionales en Ecuador, específicamente el Título VI, donde regula la definición y la titularidad de los derechos sobre estos conocimientos, reconociendo como legítimos poseedores a las comunidades, pueblos, nacionalidades indígenas, al pueblo afroecuatoriano, al pueblo montubio y las comunas legalmente reconocidas que habitan en el territorio nacional.

En dicho Título se regula, además, las formas de protección (art. 522), el depósito voluntario de conocimientos tradicionales por parte de las comunidades (art. 523), su custodia en el ámbito comunitario (art. 524), el acceso, uso y aprovechamiento indebidos (art. 525), las solicitudes y su concesión o negativa (arts. 529 y 531), los contratos y su registro (arts. 532 y 533), la solución de controversias (art. 534), las sanciones (art.535), y la gestión de estos conocimientos (art. 537). El depósito voluntario de conocimientos tradicionales, conforme señala el artículo 523, tiene como objetivo:

Evitar apropiaciones ilegítimas de dicho acervo cognitivo, así como también, será un medio de verificación para el reconocimiento de los derechos colectivos sobre conocimientos tradicionales que puedan ser infringidos en cualquier solicitud de derechos de propiedad intelectual. El depósito de los conocimientos tradicionales no otorga al depositario ninguna autorización de concesión de uso y acceso para terceros sin la autorización expresa de los legítimos poseedores y detentores de tales conocimientos tradicionales, y previo el cumplimiento de la norma correspondiente. (COESCCI, 2016)

Significativa importancia posee este registro voluntario pues permite tener un control documentado de los conocimientos tradicionales en el país a los efectos de prevenir sus apropiaciones ilegítimas.

Se establece un sistema de protección de derechos de propiedad intelectual de carácter colectivo, sui generis, que combina, la protección clásica individual de los derechos de autor y conexos, y la propiedad industrial, con el reconocimiento de derechos colectivos sobre conocimientos tradicionales.

En este, se reconoce la titularidad de tales conocimientos a sus legítimos poseedores, las comunidades y grupos sociales que tradicionalmente los han portado y recreado, otorgándoles la facultad de decidir a quién y en qué condiciones, autorizan sus usos respecto a lo que se entiende como propiedad intelectual. Tal es el caso de las obras derivadas en el derecho de autor, las interpretaciones y ejecuciones (Pérez, 2018), o la fijación de fonogramas en los derechos conexos; así como la utilización de conocimientos tradicionales para la elaboración de patentes de invención, de modelos de utilidad, diseños industriales o como signos distintivos por parte de terceros ajenos a estos grupos sociales.

En todos los casos, la norma empodera a estos grupos reconociéndoles la autoridad para decidir los usos de sus conocimientos y la forma de gestionarlos, que abarca desde el depósito voluntario de estos para su registro administrativo ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), hasta la concesión de autorizaciones y la forma de licenciamiento mediante contratos. En este caso, el ente administrativo en materia de propiedad industrial tendrá la obligación, además de sus propios portadores, de tutelarlos en defensa de dichas comunidades y grupos. En conclusión, Ecuador posee una legislación sobre conocimientos tradicionales de avanzada a nivel internacional pues lo que está estudiando aún la OMPI, ya es una realidad, al menos a nivel normativo en este país.

Con independencia de estos elementos positivos, se hace necesario señalar que las sanciones por utilización indebida de conocimientos tradicionales quedan en sede administrativa a tomar por la autoridad competente, en este caso el SENADI, quien tomará medidas para la prevención o cesación de los actos de infracción, y la reparación de sus posibles efectos.

Sin embargo al revisar la legislación penal ecuatoriana, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en que se ven muchas veces inmersas las comunidades indígenas respecto a sus conocimientos tradicionales, llama la atención que en el Código Orgánico Integral Penal (COIP) de 2014, sólo aparece la piratería como una contravención en el artículo 208A, referida a obras de derechos de autor y en el caso de propiedad industrial a las marcas; quedando fuera la biopiratería asociada a los conocimientos tradicionales.

El COIP (2014) en su capítulo IV, sólo regula sobre delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pacha Mama, específicamente sobre los delitos contra el patrimonio genético nacional, específicamente el artículo 248 del Código Orgánico Integral Penal, numeral 1, señala lo siguiente:

Acceso no autorizado: la persona que incumpliendo la normativa nacional acceda a recursos genéticos del patrimonio nacional que incluya o no componente intangible asociado, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años de prisión. La pena será agravada en un tercio si se demuestra que el acceso ha tenido finalidad comercial. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Cabe aclarar que en este caso se refiere específicamente a recursos genéticos y no a conocimientos tradicionales, con lo que se percibe que, en sede penal, la explotación ilícita de conocimientos tradicionales, si no está directamente relacionada a recursos genéticos, y sea peligrosa socialmente por la magnitud del daño causado, queda acéfala de sanción penal. Lo anterior, evidencia la necesidad de completar el marco regulatorio pues no en pocas ocasiones se produce enriquecimiento ilícito derivado del uso de conocimientos tradicionales que no precisamente están relacionados con recursos genéticos. Recuérdese la amplitud de la materia protegida en cuestión.

3. Algunos casos de apropiación ilícita de conocimientos tradicionales

A nivel internacional, con regularidad son denunciados ante el Comité Intergubernamental de la OMPI, casos de apropiación ilícita de conocimientos tradicionales por los representantes de los países miembros, así como por las comunidades que participan en calidad de observadores (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [OMPI], 2018). Son disímiles los casos que constituyen punto de reflexión y análisis para establecer políticas internacionales y avalar los proyectos de documentos jurídicos que se estudian en la OMPI para impulsar la adopción de un instrumento jurídico internacional.

Respecto al Ecuador, a través de los años, se han dado casos que demuestran no sólo la necesidad de producir legislación para proteger los conocimientos tradicionales sino de fortalecer la observancia y el control de esta apropiación que hoy ya está regulada por la legislación nacional.

En el seno de la OMPI fue denunciado un caso sistematizado por el Grupo de Trabajo sobre Biopiratería del Ecuador (mayo, 2006), relacionado a un Acuerdo entre la Federación de Centros Awá del Ecuador (FCAE) y el Programa de Desarrollo Terapéutico (PDT), División de Tratamiento del Cáncer (Instituto Nacional del Cáncer [INC] de los Estados Unidos). Con fecha 10 de mayo de 1993 se suscribió un contrato entre estas instituciones con el objetivo de recolectar e investigar plantas en busca de nuevas curas para enfermedades como el cáncer y el SIDA (VIH). Este contrato no tiene plazo de caducidad. Se conoció que el Jardín Botánico de Nueva York encargado de la recolección habría sacado 4.000 muestras de plantas del país, con la colaboración de algunos indígenas de la nacionalidad Awá.

Hasta 2006, fecha en que fue denunciado, no se contaba con reportes de cuáles habían sido las plantas colectadas ni en qué cantidad, ni certeza sobre qué investigaciones hubiesen sido realizadas. No existió un seguimiento del caso por parte del Ministerio del Ambiente como Autoridad Ambiental, no existió rendición de cuentas por parte del INC y no se conocen los resultados de investigación, menos aún, se desarrolló un proceso de monitoreo del caso. El acuerdo suscrito entre INC/PDT y la FCAE no cumplió con lo prescrito en la legislación nacional en su momento, incluido el CDB; puesto que el Estado no intervino en la negociación y firma de dicho contrato (OMPI, 2006b)

Este y otros casos que han sucedido en Ecuador, demuestran la necesidad de estar alertas ante estos hechos pues a pesar de existir una legislación concreta al respecto, suceden en el entorno ecuatoriano, situaciones como la descrita con anterioridad.

Muy conocidos en la sociedad ecuatoriana son los casos de la apropiación indebida de la ayahuasca y la sangre de drago. El caso respecto a la ayahuasca, Loren Miller – representante de la International Plant Medicine Corporation, en 1974, obtuvo una muestra de la bebida y las plantas de una comunidad indígena de la Amazonía ecuatoriana.

En 1986, obtuvo la patente sobre la ayahuasca (US Plant Patent No. 5.751) argumentando que creó una nueva variedad de bebida. En 1999, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) presentó formalmente a la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (PTO) la solicitud de reexaminación de la patente sobre la ayahuasca y en noviembre de 1999 la PTO ordenó el rechazo de la patente obtenida sobre la ayahuasca, pues se conoció que pertenecía a un recurso natural cuya aplicación correspondía a conocimiento tradicional de las comunidades indígenas ecuatorianas (Fecteau, 2001).

Martínez (2013), al referirse al caso sangre de drago, manifiesta que ésta es una planta tradicionalmente empleada por las comunidades indígenas ecuatorianas en la cuenca amazónica. Asimismo, Reyes (1996), en su artículo denominado: La sangre de drago: la comercialización de una obra maestra de la naturaleza; expone que esta planta posee múltiples usos, pero uno de ellos es el de sus propiedades cicatrizantes y la utilización de la misma de manera comercial trae beneficios a las comunidades indígenas para contribuir a la preservación de la diversidad biológica y cultural.

En ese sentido, en 1992, Shaman Pharmaceuticals una pequeña empresa de biotecnología, envió una expedición de investigación al oriente ecuatoriano para trabajar en la comunidad Quichua de Jatun Molino. Su intención era establecer relaciones con el curandero y obtener muestras de plantas que poseyeran usos medicinales (Martínez, 2013).

Supuestamente, en el acuerdo se garantizaría que los beneficios que se obtuviesen serían también beneficiarios para la comunidad. Se obtuvieron las muestras y entre ellas estaba la sangre de drago. Al conocerse sus cualidades, la empresa patentó varios productos y proyectó su cultivo en varias comunidades bajo supuestos pagos preferenciales. Luego la empresa quebró y se crearon otras empresas Shaman Botanical´s y Napo Pharmaceuticals. Estas empresas mantuvieron las patentes sobre la sangre de drago recibiendo beneficios económicos derivados de su comercialización sin reportar dividendos a la comunidad de donde obtuvieron la información. Matos (2014), señala que se han elaborado cuatro productos sobre la base de la sangre de drago:

a) Provir: una medicina oral contra el virus respiratorio sinctial que causa una enfermedad infantil

b) Virend: un medicamento contra el herpes

c) Producto SP-303: producto natural para el tratamiento de la diarrea

d) Chofelemer: fármaco usado para la diarrea crónica en enfermos de SIDA

Además, un medicamento que se encuentra actualmente en fase de desarrollo para el tratamiento de la diabetes fue presuntamente obtenido de plantas recolectadas en la comunidad de Jatun Molino. (p.70)

Todos estos ejemplos evidencian la necesidad de protección de los conocimientos tradicionales, así como el hecho de que las propias comunidades deben estar alertas al interés despertado por agentes externos sobre sus conocimientos. Es importante señalar que, al interior de las comunidades, se suceden múltiples situaciones de divergencias entre sus miembros creadas por las leyes del mercado. Son famosos los casos en los que ha habido diferencias entre el actuar de algún miembro de la comunidad y el grupo. En ese sentido, no sólo es importante poseer la legislación y medidas concretas sino, además, desarrollar la promoción de una conciencia profiláctica entre los miembros de la comunidad y entre el resto de la sociedad.

4. Desafíos de la protección nacional de los conocimientos tradicionales en Ecuador

Ecuador es una nación multiétnica y pluricultural. En sus tres regiones continentales conviven 18 pueblos y 14 nacionalidades, los cuales están distribuidos en amerindios, afroecuatorianos, mulatos, blancos, mestizos (Ministerio Coordinador de Patrimonio y UNICEF, 2012). Todos esos grupos sociales son depositarios de una gran riqueza y diversidad cultural que se expresa en su cultura, tradiciones, y en su cosmovisión. Como se ha visto, la definición de conocimientos tradicionales es compleja por lo abarcadora que es la materia de protección en sí, lo que supone no pocos desafíos en el ámbito nacional.

Teniendo en cuenta su complejidad y los diferentes escenarios, medidas de protección, garantías materiales en que se conduce el tema en Ecuador en la actualidad, y que han sido analizados en el presente trabajo, se consideran como principales desafíos, los siguientes:

1. Fortalecimiento de la interrelación entre diferentes comunidades, pueblos y nacionalidades portadores de conocimientos tradicionales con el SENADI, las instituciones de la administración de justicia, Ministerio de Educación y Ministerio de Cultura y Patrimonio del Ecuador.

2. El desarrollo de campañas de promoción y socialización de los conocimientos tradicionales en Ecuador entre la población nacional, para fortalecer la prevención ante las actividades ilícitas a que están expuestos.

3. La necesidad de acciones de sensibilización sobre los derechos colectivos de propiedad intelectual de conocimientos tradicionales, su protección y formas de gestión, por parte del SENADI, con la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), el Consejo Nacional para la Igualdad de Pueblos y Nacionalidades, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA), la Confederación Nacional Afroecuatoriana (CNA), entre otras, en conjunto con la gran diversidad de organizaciones sociales que representan comunidades, pueblos, nacionalidades y los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD).

4. La identificación de conocimientos tradicionales que se encuentren amenazados, su tutela en particular y la importancia del depósito voluntario de conocimientos tradicionales que posee el SENADI.

5. La consideración de regulación penal de la apropiación ilícita de conocimientos tradicionales por parte de terceros, y la piratería de estos en su relación con la propiedad intelectual.

Conclusiones

El estudio realizado evidencia que este es un tema que merece diversos análisis, incluso, más allá del tema jurídico, como es el caso de los estudios culturales y sociales. En el orden normativo, la legislación nacional está regulada sobre la base de reconocer como legítimos poseedores de los derechos colectivos de propiedad intelectual a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que los han portado por años. No obstante, se permite el acceso para un uso controlado, a partir de la autorización de dichos titulares, previo consentimiento fundamentado, y dándoles participación equitativa en sus resultados, de producirse explotación de estos.

Estos conocimientos no se reconocen como objeto de patente de invención por la legislación nacional y la práctica internacional actual, pero su uso puede generar principios activos susceptibles de este tipo de patentes sobre la base del respeto a sus poseedores y su autorización. Con ello, se evidencia la correspondencia de la legislación nacional con los principios del Convenio de la Diversidad Biológica y del Protocolo de Nagoya.

En Ecuador, aun cuando existe una legislación avanzada sobre el tema, en materia de protección de los conocimientos tradicionales, por un sistema sui géneris de propiedad intelectual que gran parte de los países del mundo no puede aún mostrar, al menos en su variante administrativa, y que se discute en la actualidad en la OMPI, en la práctica se presentan varios desafíos asociados al modo de desarrollar la sensibilización en la población y los portadores de estos conocimientos, así como en las medidas concretas relacionadas al depósito voluntario de conocimientos y la regulación penal de su apropiación ilícita por terceros.

La protección de conocimientos tradicionales en Ecuador tiene en general ante sí, entre sus desafíos: La sensibilización entre las comunidades portadoras; los organismos relacionados con su protección y gestión; y el resto de la sociedad ecuatoriana acerca de su identificación, promoción, importancia, gestión, amenazas, usos y apropiaciones ilegítimas por parte de terceros ajenos a las comunidades. Asimismo, la necesidad de regulación en sede penal para evitar la apropiación ilícita y la piratería de estos.

La autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales, SENADI, debe socializar a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas respecto de las garantías jurídicas que disponen para proteger sus conocimientos ancestrales. Las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, deberán proteger sus conocimientos tradicionales a través del depósito voluntario, mismo que podrá reposar dentro sus comunidades o a su vez se podrá depositar ante el SENADI, a fin de precautelar y preservar dichos conocimientos.

En el orden legislativo se hace necesario considerar en sede penal, la peligrosidad social y posible tipificación delictiva de actividades tales como la apropiación ilícita de conocimientos tradicionales por parte de terceros, y la piratería de estos en su relación con derechos de propiedad intelectual.

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