Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público "Dr. Humberto J. La Roche"
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia
Maracaibo, Venezuela
Esta publicación cientíca en formato digital es continuidad de la revista impresa
ISSN-Versión Impresa 0798-1406 / ISSN-Versión on line 2542-3185Depósito legal pp
197402ZU34
ppi 201502ZU4645
Vol.41 N° 79
Octubre
Diciembre
2023
Recibido el 02/03/23 Aceptado el 15/06/23
ISSN 0798- 1406 ~ De pó si to le gal pp 198502ZU132
Cues tio nes Po lí ti cas
La re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas, es una pu bli ca ción aus pi cia da por el Ins ti tu to
de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co “Dr. Hum ber to J. La Ro che” (IEPDP) de la Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas de la Uni ver si dad del Zu lia.
En tre sus ob je ti vos fi gu ran: con tri buir con el pro gre so cien tí fi co de las Cien cias
Hu ma nas y So cia les, a tra vés de la di vul ga ción de los re sul ta dos lo gra dos por sus in ves-
ti ga do res; es ti mu lar la in ves ti ga ción en es tas áreas del sa ber; y pro pi ciar la pre sen ta-
ción, dis cu sión y con fron ta ción de las ideas y avan ces cien tí fi cos con com pro mi so so cial.
Cues tio nes Po lí ti cas apa re ce dos ve ces al año y pu bli ca tra ba jos ori gi na les con
avan ces o re sul ta dos de in ves ti ga ción en las áreas de Cien cia Po lí ti ca y De re cho Pú bli-
co, los cua les son so me ti dos a la con si de ra ción de ár bi tros ca li fi ca dos.
ESTA PU BLI CA CIÓN APA RE CE RE SE ÑA DA, EN TRE OTROS ÍN DI CES, EN
:
Re vicyhLUZ, In ter na tio nal Po li ti cal Scien ce Abs tracts, Re vis ta In ter ame ri ca na de
Bi blio gra fía, en el Cen tro La ti no ame ri ca no para el De sa rrol lo (CLAD), en Bi blio-
gra fía So cio Eco nó mi ca de Ve ne zue la de RE DIN SE, In ter na tio nal Bi blio graphy of
Po li ti cal Scien ce, Re vencyt, His pa nic Ame ri can Pe rio di cals In dex/HAPI), Ul ri ch’s
Pe rio di cals Di rec tory, EBS CO. Se en cuen tra acre di ta da al Re gis tro de Pu bli ca cio-
nes Cien tí fi cas y Tec no ló gi cas Ve ne zo la nas del FO NA CIT, La tin dex.
Di rec to ra
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OIRALITH
M. C
HIRINOS
P
ORTILLO
Co mi té Edi tor
Eduviges Morales Villalobos
Fabiola Tavares Duarte
Ma ría Eu ge nia Soto Hernández
Nila Leal González
Carmen Pérez Baralt
Co mi té Ase sor
Pedro Bracho Grand
J. M. Del ga do Ocan do
José Ce rra da
Ri car do Com bel las
An gel Lom bar di
Die ter Nohlen
Al fre do Ra mos Ji mé nez
Go ran Ther born
Frie drich Welsch
Asis ten tes Ad mi nis tra ti vos
Joan López Urdaneta y Nil da Ma rín
Re vis ta Cues tio nes Po lí ti cas. Av. Gua ji ra. Uni ver si dad del Zu lia. Nú cleo Hu ma nís ti co. Fa-
cul tad de Cien cias Ju rí di cas y Po lí ti cas. Ins ti tu to de Es tu dios Po lí ti cos y De re cho Pú bli co
“Dr. Hum ber to J. La Ro che”. Ma ra cai bo, Ve ne zue la. E- mail: cues tio nes po li ti cas@gmail.
com ~ loi chi ri nos por til lo@gmail.com. Te le fax: 58- 0261- 4127018.
Vol. 41, Nº 79 (2023), 310-330
IEPDP-Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - LUZ
¿Qué fue lo que ocurrió con el control
difuso en la Administración Pública
Peruana?
DOI: https://doi.org/10.46398/cuestpol.4179.21
Erik Obiol Anaya *
Ingrid Illidge Correa **
Jorge Cabejos Mejía ***
Resumen
El control difuso administrativo fue tema de intenso debate
durante el breve periodo en el que estuvo vigente en Perú. El
presente trabajo pretende abordar los principales conceptos que
llevaron, en un inicio, a autorizarle a la administración pública
el ejercicio de esta facultad. Ello, en razón de brindar una mayor
seguridad jurídica a los particulares garantizando que sus procesos
serían resueltos bajo el amparo de la constitución, cuando una
norma legal vulnerara sus derechos fundamentales. Además, busco realizar
un recuento por las distintas etapas que experimentó el control difuso
administrativo en el juicio de los magistrados del Tribunal Constitucional
TC; desde su completa negación inicial, pasando por una aceptación cada
vez más perceptible hasta alcanzar la consolidación y posterior rechazo.
Finalmente, se trata de dilucidar las interrogantes que la última fase dejó
al respecto de la cuestionable decisión por dejar sin efecto un precedente
vinculante sin proponer uno nuevo que lo supla; concluyendo así, con una
opinión crítica los autores que, a juicio propio se considera irregular, casi
arbitrario, el fallo nal del TC en relación al control difuso administrativo.
Palabras clave: control difuso administrativo; precedente vinculante;
administración pública; overruling; supremacía
constitucional.
* Universidad César Vallejo: Trujillo. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-3513-5592. Email:
Eobiola@usmp.pe
** Universidad libre de Colombia, ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-1211-9696. Email:
Jcabrejos@usmp.pe
*** Universidad de San Martín de Porres. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-7777-8342. Email:
Ingridj.illidgec@unilibre.edu.co
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CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 41 Nº 79 (2023): 310-330
What happened to diuse control in the Peruvian
Public Administration?
Abstract
Diuse administrative control was the subject of intense debate
during the brief period in which it was in force in Peru. This paper aims
to address the main concepts that led, initially, to authorize the public
administration to exercise this power. The reason for this was to provide
greater legal certainty to individuals by guaranteeing that their processes
would be resolved under the protection of the constitution when a legal
norm violated their fundamental rights. In addition, I seek to recount the
dierent stages experienced by the diuse administrative control in the
judgment of the judges of the Constitutional Court TC; from its initial
complete denial, through an increasingly perceptible acceptance until
reaching the consolidation and subsequent rejection. Finally, we try to
elucidate the questions that the last phase left regarding the questionable
decision to leave without eect a binding precedent without proposing a
new one to replace it; thus concluding, with a critical opinion of the authors
that, in their own opinion, the nal decision of the Constitutional Court in
relation to the administrative diuse control is considered irregular, almost
arbitrary.
Keywords: diuse administrative control; binding precedent; public
administration; overruling; constitutional supremacy.
Introducción
La constitución como norma suprema, como aquella que prevalecerá
sobre cualquier otra. Este enunciado, desde ya, nos coloca en un contexto
social, político y jurídico donde la constitución deberá sobresalir y preferirse
siempre ante cualquier norma de inferior rango que la vulnere. Ello solo
será factible en un Estado constitucional de derecho que la ubique, como es
debido, en el pináculo jerárquico de los preceptos nacionales. La jerarquía
a la que se hace referencia nos determina la existencia de distintos rangos
para cada norma cuyo respeto establecerá su correcta validez; por lo tanto,
si ocurriese contradicción entre ellas, dominará la que posea mayor fuerza
normativa.
Una vez comprendido lo anterior, es pertinente aunar al concepto
de constitución lo señalado por el Tribunal Constitucional, en adelante
designado como TC, cuando se hace referencia a la vinculación que la ley de
leyes tendrá en los tres poderes que conforman el Estado y a la sociedad en su
totalidad, en otras palabras, será de estricto cumplimiento a nivel nacional.
312 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
Sin embargo, como sabemos, la legislación no siempre será perfecta, y eso
originará situaciones en las que contemplaremos un conicto de normas que
solo podrán ser solucionados mediante la aplicación de ciertos mecanismos
que se han previsto para estos casos: el control concentrado y el control
difuso.
Este último dispositivo constitucional será materia de trabajo cuando
se le relacione con la administración pública ¿Qué tienen que ver ambos
conceptos? Pues que a la administración también se le ordena el cabal
cumplimiento del principio de supremacía constitucional y para llevar
a cabo dicho mandato como es debido, el TC estableció un precedente
vinculante que le conrió a los tribunales administrativos la potestad de
ejercitar el control difuso al caso concreto.
No obstante, transcurrido unos años, el máximo intérprete de la carta
magna se retractó de su decisión y declaró sin efecto lo dispuesto por el
anterior precedente vinculante. He aquí la controversia. ¿Fue correcta la
decisión de suprimirle esta potestad? Aquellos que están a favor del último
fallo del TC con relación al control difuso administrativo se fundamentan
en el principio rector de la administración pública, el principio de legalidad;
además consideran correcta una interpretación literal del artículo 138 de
la constitución referida a la función jurisdiccional, sobre esto no hay que
olvidar que, a pesar de que la administración pública no posee estrictamente
una jurisdicción, cumple con las mismas nalidades y está conminado a
preferir siempre a la constitución. Entonces, puestos en perspectiva, el
presente trabajo buscará recordarnos a todos ¿qué fue lo que ocurrió con el
control difuso en la administración pública?
1.Principios de supremacía constitucional y de legalidad
El principio de la supremacía constitucional establece que la
Constitución, como norma fundamental de un Estado, se posiciona sobre
cualquier otra y su transgresión o vulneración, está supeditada al uso de
mecanismos de control, tal como la expulsión del ordenamiento, a través
de un proceso de inconstitucionalidad y la subsecuente inaplicación al caso
concreto, mediante el uso del control difuso.
Mientras que en la administración, el principio de legalidad se maniesta
en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 2001),
denominado de ahora en adelante como LPAG, aprobada por el Decreto
supremo 004 del 2019 el cual establece en el artículo IV, inciso 1.1 de su
Título Preliminar que: “Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades
que les estén atribuidas y de acuerdo con los nes para los que les fueron
conferidas”.
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CUESTIONES POLÍTICAS
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El principio de legalidad puede ser considerado como el de mayor
importancia dentro del ámbito del derecho administrativo debido a la
posición que la voluntad del legislador le ha conferido dentro de la LPAG
ubicándolo en primer término dentro de una extensa lista de dieciséis
principios; además de estar vinculado en el aparato estatal completo. Sin
embargo, cabe resaltar que su función no se limita al simple respeto de la
ley, debido a que, según nos señala la descripción de dicho principio, este
enfatiza primordialmente en el respeto a la norma suprema, es decir, la
constitución; acto seguido, continúa la distribución jerárquica normativa
haciendo mención a la ley, conrmando así, que esta última se encuentra
en un escalafón inferior.
Aquí se evidencia la conexión e integración existente entre el principio
de supremacía constitucional y el principio de legalidad. Por ello, es factible
armar que la administración pública no solo está supeditada a respetar la
ley, sino también y, ante todo, a la constitución.
Asimilando y compartiendo la idea de Guzmán Napurí (2008) al citar
a Belandiez, señala que la administración se sujeta especialmente a la
ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la
sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que ocurre es que
en el estado de derecho se ubica a la administración como esencialmente
ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción.
Lo que a su vez implica que, aunque la administración pública esté
facultada para emitir o dicta reglamentos, estas continúan estando
subordinadas a la ley. Además, cabe precisar que la administración solo
está permitida de hacer aquello para lo que únicamente se le ha facultado,
es decir, no es beneciaria de la libertad negativa (nadie tiene la obligación
de hacer lo que la ley no exige, ni nadie está impedido de hacer lo que esta
no prohíbe).
El principio de legalidad precisa que, ante la entrada en vigencia
de determinada ley, la administración no podrá impedir su aplicación
o pronunciarse contradiciéndola, en caso la haya interpretado como
inconstitucional; puesto que ella se encuentra sometida a la ley y por lo
tanto debe restringirse a pronunciarse dentro de los límites de la misma,
obligándose a darle ejecución y cumplirla cabalmente; sin embargo, ello
no impide que se evalúe su validez colocándola a disposición de los órganos
competentes.
En relación a este principio, existe cierto sector que, en vista de
considerar a la constitución como norma suprema de cumplimiento
obligatorio, le atribuye a la administración la posibilidad de ejercer el
control de constitucionalidad al caso concreto (control difuso) ya que, no se
puede ni debe preferir una norma de menor rango frente a la constitución.
314 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
Es así que, el actuar de la administración, teniendo como fundamento
la protección del interés general que resulta, para hacerse efectivo, en una
intervención dentro de la esfera jurídica de los particulares para limitar sus
derechos y de esta manera poder tutelar el interés general; debe basarse en
una subordinación al orden jurídico y su máxima norma.
1.1. Función jurisdiccional y procedimiento administrativo
La potestad jurisdiccional, puede ser entendida como aquel atributo
de poder que detenta el Estado para dar solución válida y denitiva a los
problemas que se maniesten en la sociedad. Se nos dicta que, para la
existencia de jurisdicción, deben presentarse los supuestos siguientes; que
son: la existencia de un conicto, una decisión denitiva, la cosa juzgada y el
poder de imperio estatal. Con respecto a la cosa juzgada, esta se sustenta en
los conceptos de lo inmutable, inimpugnable y coercible de una sentencia.
A diferencia de la cosa decidida, la cual dene un dictamen resolutorio no
modicable en ámbito administrativo propenso a apelación y posterior
traslado hacia la vía judicial mediante el contencioso administrativo.
El constituyente otorga facultades jurisdiccionales expresas de
forma exclusiva a los órganos constituyentes del Poder judicial. Pese a
ello, la Constitución Política del Perú (1993) en su artículo 139 inciso 1,
correspondiente a los principios de la función jurisdiccional, dispone la
inexistencia e imposibilidad de establecer jurisdicción independiente
alguna, exceptuando la militar y arbitral, y añadiendo que no puede haber
proceso judicial por delegación ni comisión. Por lo que se entiende que,
la potestad de administrar justicia ampliará sus límites para abarcar y
consentirles dicha facultad a aquellos fueros ajenos al Poder Judicial que
la constitución reconoce por sus labores jurisdiccionales. Y es que, debe
entenderse que exclusividad y unidad no tienen por qué signicar un
privilegio jurisdiccional monopólico.
La unidad jurisdiccional implica que, predeterminados por ley, solo existe
una clase de juzgados y tribunales ordinarios que conforman una compleja
entidad orgánica, con administración y gobierno en común, conocida como
Poder judicial. Mientras que la exclusividad jurisdiccional sugiere que esta
potestad deberá ejercerse de manera excluyente y exclusiva por el Poder
judicial, sin ningún tipo de concesión a algún fuero especial, con la salvedad
de las excepciones planteadas por el art. 139 de la constitución como ya se
ha hecho mención.
Sin embargo, tal como sucede en las diversas jurisdicciones que la
Constitución ampara y concretiza textualmente; las decisiones resultantes de
un procedimiento administrativo también pueden modicar las relaciones
jurídicas propuestas como controversias, siendo estas resueltas con arreglo
de la Constitución y sus principios, Por lo tanto, se puede armar que, la
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administración posee la capacidad de alterar el contexto real mediante la
ecacia jurídica. Pero, ¿qué viene a ser este procedimiento administrativo
que tiene efectos similares con respecto a las jurisdicciones determinadas
por la Carta Magna en cuanto a la intromisión en la esfera jurídica de los
particulares? Para Sagüés (2009), el procedimiento administrativo signica
“la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que
rigen la intervención de los interesados en la preparación de impugnación
administrativas”. (p.156)
La LPAG, en su artículo 29, calica al procedimiento administrativo
como un conjunto de diligencias y actos tramitados en las entidades,
encaminadas a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos
jurídicos sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
Este sistema se regula a través de normas y principios que establecen los
límites y actividades del actuar gubernamental para los derechos de los
administrados.
Cierto sector propugna que la administración ejerce jurisdicción,
como argumento a este punto es pertinente recordar que, de acuerdo a
la Sentencia de 31 de enero de 2001 (Corte Interamericana de Derechos
Humanos) en el Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, el fundamento
71, hace referencia respecto a la función jurisdiccional que realizaría la
administración pública, detallando que: “De conformidad con la separación
de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función
jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o
autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo”.
Por el argumento antes expuesto, lo que esta Corte está considerando
es que todo órgano del aparato estatal que realice función jurisdiccional,
cuenta con la responsabilidad y obligación de emitir resoluciones conforme
al debido proceso y sus garantías según lo estipulado en el octavo artículo
de la Convención americana.
Además, según La Convención Americana Sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de 1969) el artículo 8 sobre Garantías Judiciales dictamina
en su primer inciso que : “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, scal o de cualquier otro carácter”. Es decir, que cuando en la
Convención Americana se hace mención al derecho que todo individuo tiene
de ser escuchado por un juez o tribunal competente para la consecuente
determinación de sus derechos, ello alude a toda autoridad pública, tanto
legislativa, como judicial o administrativa, que, mediante la emisión de
resoluciones, determine derechos y obligaciones de los particulares.
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¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
2.Procedimiento Administrativo: Nexo con el control difuso
Más allá de la potestad jurisdiccional o no de la Administración, se
debe tener en cuenta que, al hablar del procedimiento administrativo,
este no debería únicamente concentrarse en la manifestación del acto
administrativo, más bien, en cada una de las actividades y acciones
desarrolladas al interior del procedimiento mismo con la intención de
arribar en una solución con plena ecacia jurídica. Lo que supone que
estos actos y actividades, no solo deben de enmarcarse a la normatividad
administrativa, sino también, alcanzar las reglas y principios que dispone
la Constitución.
Dichos puntos de vista parecen deformarse al decir que el órgano
administrativo, cuando interpreta la norma con rango de ley, ya no podría
efectuar control difuso con el propósito de inaplicarla en algún caso en
especíco. Lo grave del asunto es que dicha restricción exige a los órganos
administrativos a solucionar estrictamente en función al principio de
legalidad, aun cuando se presenten normas posiblemente vulneratorias de
los derechos fundamentales.
2.1. Control de Constitucionalidad
Highton (2009) nos dice que los sistemas de control de constitucionalidad
de las normas fueron previstos a consecuencia directa del valor y respeto
que se le da a la Constitución como norma suprema. Es importante darle
al control de constitucionalidad un carácter de presupuesto elemental del
equilibrio de poderes y a su vez una garantía de supremacía constitucional,
pues constituye la principal herramienta de control del poder estatal. De
ahí la importancia de precisar los límites con que debe ser actuado, dado
que un exceso o desperfecto alteraría aquellas características. (p.107)
Para el caso peruano, se trata de un modelo dual o paralelo que según
García Belaunde (2001: 133): “Es aquel que existe cuando en un mismo país,
en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el
modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse”. Los
modelos a los cuales el autor hace referencia son los ya conocidos control
difuso y control concentrado, siendo el primero de aquellos, indispensable
para el desarrollo del tema a tratar.
2.2. Control Difuso
El control difuso remonta sus antecedentes hasta el año 1803, en
Estados Unidos, durante el proceso judicial Marbury vs Madison; en el
que, el juez advierte una discordancia incompatible entre determinada ley
y la carta magna, preriendo, en este caso en particular, a la última y, en
consecuencia, inaplicando la primera; decisión que, vale remarcar, solo
alcanza al caso en concreto.
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Este hecho histórico determinaría que, en el instante en que se manieste
una divergencia evidente entre una ley de rango inferior que vulnera
las disposiciones de la norma suprema, y la constitución; la autoridad
competente deberá priorizar el cumplimiento de la última; debido a su
contenido esencial que comprende y protege los derechos fundamentales
de los justiciables. Así, el caso de Marbury vs Madison, aparece como el
primer proceso en el que una norma legal se inaplica por anteponerse en
jerarquía y, ante todo, la ley de leyes, la constitución política.
El control difuso en el Perú es una prerrogativa usualmente atribuida al
Tribunal Constitucional, designado en adelante como TC, y al Poder Judicial.
Cabe mencionar que el TC es el máximo intérprete de la Constitución. Lo
evaluado dentro del control difuso, no solo es entendido como un análisis
de la jerarquía normativa, sino también como una ponderación de los
derechos fundamentales previstos en la norma constitucional, la cual
prevalece por considerarse la norma suprema del Estado; aquella que
cerciora la estabilidad y vigencia jurídica del adecuado correcto desempeño
de los poderes constituidos.
Lo discutido durante mucho tiempo ha sido justamente esa atribución
exclusiva y restringida que se le ha dado al Poder Judicial y al TC para
disponer del control difuso. Siendo maniesto que en la Administración
Pública muchas veces se presentan controversias en las que una norma
legal vulnera ciertos derechos fundamentales de los particulares y esta, al
no contar con la prerrogativa del control constitucional al caso concreto, no
puede resolver el problema.
Pero no siempre fue así, esta idea de incorporar a las facultades de la
Administración el control difuso tuvo durante algún tiempo tal aceptación
que se manifestó en realidad cuando el TC a través de una sentencia declaró
que la administración pública podía y debía aplicar el control difuso
siguiendo los parámetros que le fueron establecidos. A pesar de ello, en
posteriores años esta postura iría cambiando hasta negarle nuevamente
dicha potestad, en un intento de restablecer “el orden de prerrogativas” que
a la larga acabaría siendo un paso atrás para la justicia del país.
3. Etapas en el control difuso de la administración
(Posiciones del TC)
• Postura Negativa:
Indagando entre una ingente cantidad de jurisprudencia emitida por el
TC, se advirtió la existencia de una fase negativa inicial extrema para la
administración pública, en relación al ejercicio del control difuso, vale decir,
la facultad de inaplicar una norma legal por estimarla inconstitucional.
318 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
Estableciéndose que, la función de facultades referentes a la inaplicabilidad
de normas podía efectuarse tan solo en asuntos que la misma constitución
le hubiera concedido de manera indiscutible y maniesta.
La sentencia recaída en el expediente N° 007-2001 (Tribunal
Constitucional, 2001) siendo una de las tantas resoluciones que evidencian
esta posición, sintetiza mejor la opinión del TC respecto a la interpretación
del artículo 138 de la Constitución Política durante aquellos tiempos. A
pesar de no ser estrictamente un caso de control difuso, el tribunal resalta
que, si bien, nadie discute la facultad que ostentan los poderes públicos
e instituciones descentralizadas para realizar interpretación sobre la
constitución y acorde a ello, actuarla en el caso correspondiente; lo que sí
no deben hacer es adjudicarse potestades, como la posibilidad de inaplicar
normas legales u otras infra constitucionales, que no les han sido concedidas
por la carta magna de manera expresa e inobjetable.
Otro punto en la que esta posición se basa es en armar que el accionar
de los tribunales administrativos está circunscrito al mero amparo
de la ley; por ello, el control de validez que efectuarán se desarrollará
solo respecto a normas infralegales. En caso este accionar trate sobre la
inconstitucionalidad de una norma legal, sería impreciso dejarlo en manos
de algún tribunal administrativo debido al sometimiento que mantienen
con el principio de legalidad.
Se arma a su vez, que los tribunales y órganos administrativos no
consiguen satisfacer los requisitos de imparcialidad e independencia,
puesto que se entiende, son entidades que o bien constituyen parte del
sistema organizativo de la entidad que emitió el acto controvertido, o
bien integran el poder ejecutivo. Esto colocaría al actuar de los tribunales
administrativos en una posición de incertidumbre al estimar que no se
respetan las cualidades y valores que rigen la correcta actividad de aquellas
instituciones a las que un particular se conduce en búsqueda de tutela,
por el simple hecho de formar parte del Poder Ejecutivo; lo cual denotaría
un conicto de intereses en razón de que estos tribunales en realidad
conforman la misma organización.
Puesto que se entiende, son entidades que o bien constituyen parte del
sistema organizativo de la entidad que emitió el acto controvertido, o bien
integran el poder ejecutivo.
• Atisbos de la postura positiva:
La postura negativa del Tribunal para con el control difuso en sedes
ajenas a la Judicial, nos llevaba a la conclusión de que las resoluciones
administrativas se encontraban entonces limitadas a aplicar las leyes de
forma ciega y obstinada, sin realizar algún tipo de análisis de validez, hecho
motivado por una interpretación limitativa, restrictiva y extremadamente
literal del principio de legalidad de la administración.
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CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 41 Nº 79 (2023): 310-330
La sentencia recaída en el Expediente N 004-2006 (Tribunal
Constitucional, 2006) concluye en su fundamento 13 que sea en sede judicial
ordinaria, especial o cuasijurisdiccional administrativa, las atribuciones
jurisdiccional se encontrarán vinculadas al principio de supremacía
constitucional dispuesto en el art. 51 de la constitución en sus dos vertientes:
Fuerza normativa positiva, aplicando las normas legales en base a las
disposiciones constitucionales; y, fuerza normativa negativa, inaplicando
la norma administrativa y/o legal que sea extraña a la Constitución. “Este
último concepto, nombrado como fuerza normativa negativa no es otra
cosa que la aplicación del control difuso al caso concreto, siempre y cuando
existan precedentes vinculantes o jurisprudencia.
Con ello, el colegiado constitucional denomina a la justicia ejercida por
la administración como: “cuasijurisdicción administrativa”, otorgándole
también vinculación al principio jurídico de Supremacía Constitucional. Así
es como nalmente se va cimentando una tendencia del TC para facultarle
a la administración el ejercicio de la prerrogativa constitucional del control
difuso en el ámbito de su competencia.
• Consolidación de la postura positiva
Entre los fallos del Tribunal Constitucional que sellaron importancia
constitucional, se halla la sentencia recaída en el Expediente Nº 03741-
2004 (Tribunal Constitucional,2005) publicada en El Peruano el 24 de
octubre de 2006, alusiva a una acción de amparo que cuestionaba el empleo
de tasas como obligación para la interposición de recursos administrativos
consignados a contradecir los fallos de los órganos administrativos. La
decisión favoreció al demandante; se estableció que la tasa por recurso es
inconstitucional. Sin embargo, lo verdaderamente relevante se desprende
de que el tributo fue constituido gracias a una ordenanza norma, con
rango de ley, por lo que el TC se vio en la obligación de realizar precisiones
previas, estableciendo como regla que ,de conformidad con los artículos 38,
51 y 138 de la constitución, la facultad y el deber de priorizar la constitución
e inaplicar una norma infraconstitucional que maniestamente la vulnere
por su forma o fondo alcanzará a todo tribunal u órgano colegiado de la
administración pública. Por ello, será de obligatoria observancia los
siguientes presupuestos: la relevancia del examen de constitucionalidad para
resolver la controversia propuesta dentro de un proceso administrativo; la
imposibilidad de que la norma discutida puede ser interpretada conforme
a la constitución.
El TC dispone que la obligación de anteponer, preferir y respetar el
principio de supremacía constitucional (en caso de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los magistrados
optarán por aplicar la primera de ellas) también alcanza, como es
evidente, a la administración pública. Con ello no se está reriendo al art.
320 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
138(administración de justicia y control difuso) sino al art. 51(supremacía
de la constitución).
En otras palabras, el TC se fundamenta en el principio de legalidad que,
acorde a la LPAG, en su cuarto artículo del título preliminar, establece el
desenvolvimiento de la administración, resaltando que debe estudiarse
la legalidad de la ley en concordancia a la carta magna y los derechos
fundamentales que la componen e identican. Es, por tanto, inadmisible
el hecho de permitir que alguna entidad de la administración pública
en la presunta ejecución del mencionado principio, emplee una ley que
quebrante un derecho fundamental en especíco o la constitución, a pesar
de su maniesta inconstitucionalidad.
Se invocan los principios de interpretación constitucional a n de
entender con mayor precisión el artículo 138 de la constitución. El
correspondiente análisis parte de la obligación de preferir y respetar el
principio de preponderancia de nuestra constitución, que llega hasta la
administración pública, la cual se encuentra doblegada al principio de
legalidad y, de forma directa, a la Constitución. Además, se arma que la
legalidad de los actos administrativos no está jada por el simple respeto a
la norma legal, sino más bien, por el nexo que tiene con la carta magna. Esto
se demuestra en lo enunciado por la LPAG cuando reconoce y determina el
concepto formal del principio de legalidad, que viene a ser la materialización
de la hegemonía jurídica de la constitución.
Ahora, si bien la Constitución, conforme al párrafo segundo del art.
138, reconoce a los jueces la facultad de realizar el control difuso, de ello
no se deriva que dicha potestad les corresponda única y exclusivamente
a los jueces, menos aún que la realización del control difuso sea exclusiva
de desarrollarse en el trascurso de un proceso en vía judicial. Con esto, el
TC establece lo dispuesto en razón a una extensiva interpretación del art.
138 de la constitución, conforme a los principios de concordancia práctica
y unidad constitucional.
Entonces, sucederá que, el hecho de negarle la posibilidad de ejercicio
del control difuso a la administración pública, provocaría discordancias
incomprensibles en la vigencia y validez de la misma constitución; ya que
se daría a entender que el acatamiento de la superioridad jurídica de la
constitución posee valor únicamente al interior de un proceso judicial y no en
procesos de origen distinto. Esto devendría en maniestas contradicciones
de los art. 38 y 51 de nuestra Carta Magna, referidos al deber de respetar,
defender y cumplir la constitución y el principio de jerarquía normativa.
En este cauce de ideas encontramos a la ecacia vertical. Dicho concepto,
según el décimo fundamento de la sentencia del caso Salazar Yarlenque,
versa en lo relativo a la efectividad de los derechos fundamentales en cada
uno de los órganos y poderes del Estado, incluida la administración. Por lo
321
CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 41 Nº 79 (2023): 310-330
tanto, la protección y el respeto de los derechos fundamentales deben estar
efectivamente garantizados, como una obligación ineluctable, de estricto
cumplimiento, frente a alguna potencial vulneración proveniente de los
administrados (ecacia horizontal) o, incluso, del mismo Estado (ecacia
vertical).
Es importante recordar que los derechos fundamentales del ciudadano
son inherentes a su validez, y su génesis corresponde a la misma dignidad
humana, en consecuencia, estos tienen que ser respetados por cada uno de
los tres poderes. De manera que, de existir alguna ley vigente que vulnere
determinado(s) derecho(s) fundamental(es), la administración pública
debería impedir que esta contravención se concretice, pero ello, solo podría
efectuarse si se reconoce la obligación y el derecho a los órganos colegiados
y tribunales administrativos de anteponer la aplicación de la constitución
en vez de la ley.
Esta sentencia constituyó el denominado “control difuso administrativo”,
así también, expresó que se adjunta ocio cuando verse sobre la diligencia
de una práctica que esté en contradicción a la interpretación que el TC
haya realizado, de conformidad con el último párrafo del art. VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 2004).
Como se suponía, la presente resolución provocó toto tipo de reacciones,
comentarios divergentes que, podrían clasicarse en dos posiciones
contrapuestas. Aquellos conformes a lo dictado por el TC y otros,
evidentemente, en contra. Estos últimos cuestionaron la sentencia porque
argumentaban, carecía de algunas precisiones importantes que debieron
realizarse tales como, especicar los tribunales administrativos a los que
se hacía referencia o si existía algún procedimiento consultivo previo a su
aplicación.
Es por ello, que más adelante, el Tribunal Constitucional emitiría de
ocio una resolución aclaratoria en donde la parte resolutiva integre reglas
sustanciales y procesales para componer el precedente vinculante de la
sentencia antes señalada. Las nuevas pautas añadidas para el ejercicio del
control difuso serían:
1. Los tribunales administrativos a los que se hacía referencia en
el precedente vinculante serían aquellos órganos colegiados
administrativos de alcance nacional, que estén adscritos al
poder Ejecutivo y cuya nalidad consista en la declaración de los
derechos fundamentales de los administrados; esto debido a la
extrema generalización que determinó el precedente (en el que
podía considerarse además a los comités especiales responsables
de la tramitación del proceso de contratación pública, consejos
consultivos o consejos directivos de entidades públicas).
322 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
2. El trámite debía ser solicitado por la parte; los tribunales
administrativos estaban facultados para la correcta evaluación del
origen de la solicitud con juicios razonables y objetivos, cada vez
que se tratase de conceder mucho más amparo constitucional a los
derechos fundamentales del administrado.
3. La excepcionalidad del trámite se iniciaría de ocio en los casos que
se aplique disposición contraria a lo que el TC haya interpretado con
anterioridad; de acuerdo al título preliminar en su párrafo nal del
código adjetivo constitucional. También cuando se busque aplicar
disposición que discrepe a lo establecido por el TC en alguno de sus
precedentes vinculantes.
A raíz del precedente vinculante establecido en el caso Ramón Hernando
Salazar Yarlenque; los tribunales administrativos, durante casi ocho años,
tuvieron la potestad del control constitucional. En el transcurso de este
periodo se continuaron emitiendo distintas resoluciones en diferentes
tribunales administrativos de alcance nacional ; tal es el caso del Tribunal
Registral, el Tribunal Fiscal, el Tribunal del Servicio Civil, el Tribunal de
Contrataciones del Estado y el Tribunal del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad; de esto se concluyó
que, durante todo el tiempo en el que permaneció vigente la potestad
administrativa del control difuso de constitucionalidad se ampararon
y protegieron derechos fundamentales de vital importancia para los
administrados, tal como el derecho de defensa, garantías constitucionales
del debido proceso, la autonomía de la voluntad como principio contractual,
además del ya recurrente en la administración, principio de legalidad.
Sin embargo, en determinados casos se utilizó el término control difuso
de maneras excesivas, imprecisas e indiscriminadas, sin respetar las
condiciones prestablecidas por el TC para su uso y aplicación. Sin embargo,
en la mayoría de las resoluciones emitidas durante ese lapso se efectuaron
solo el clásico control de legalidad de normas, potestad natural de la
Administración.
López (2019: 54) citando a Pozo Goicochea, maniesta lo siguiente
respecto a la sentencia emitida por el TC:
(…) cuando el Tribunal Constitucional reconoció a los Tribunales
Administrativos la facultad extraordinaria de aplicación del control difuso
lo hizo para asegurar el control y defensa de la Constitución en la totalidad del
ordenamiento jurídico. Para ello, se aseguró también de dejar en claro que este
mecanismo extraordinario debía ser aplicado restrictivamente, a n de garantizar
la defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales de
las personas en el ámbito administrativo (…) Hablar de la fuerza vinculante de la
Constitución y de la real efectividad de los derechos fundamentales es hablar de
uno de los temas centrales del Estado Constitucional que ponen en entredicho la
coherencia interna del propio sistema jurídico (…)
323
CUESTIONES POLÍTICAS
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A su vez Ku Yanasupo (2012), precisa su opinión sobre el carácter
vinculante de la constitución para la administración pública:
(…) la ecacia y el respeto de los derechos fundamentales ya no se realizan
únicamente en el ámbito de la ley, sino que la legitimidad de las leyes es evaluada
en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales
que ella reconoce. Esto hace injusticable que la Administración pueda alegar que,
bajo el cumplimiento del principio de legalidad, está obligada a aplicar normas
maniestamente inconstitucionales, pues esto signicaría vaciar de contenido
los principios de supremacía constitucional y de fuerza normativa, otorgando
primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la
constitución, y trastocando los propios fundamentos del Estado constitucional y
democrático (33-34).
• Eliminación del precedente vinculante
Durante sus casi ocho años de vigencia, el precedente vinculante
establecido en el caso Salazar Yarlenque, fue el sustento de una considerable
cantidad de resoluciones administrativas que, sorpresivamente, el TC dejó
sin efecto mientras resolvía una controversia que aparentaba en un inicio ser
únicamente asunto de debate el derecho de igualdad ante la ley y el derecho
de defensa y que en un giro total e inexplicable acabó abordando asuntos
relacionados a la atribución que se le había conferido a la administración
pública para el ejercicio del control difuso; un análisis jurídico efectuado
sin algún tipo de necesidad pues la eliminación del precedente vinculante
no formaba parte de la solución requerida para la demanda interpuesta por
amparo.
Es así que el conocido caso “Consorcio Requena”, sentencia recaída en
el Expediente Nº 04293-2012 (Tribunal Constitucional, 2014) les despojó
a los tribunales administrativos la posibilidad de ejercer el control difuso
al dejar sin efecto el precedente vinculante que les autorizaba a ejecutar
dicha potestad constitucional; decisión que se fundó bajo los siguientes
fundamentos:
• Los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales ni
tampoco constituyen parte del poder judicial, por lo tanto, no les
correspondería desempeñar esa labor.
• La inexistencia de un procedimiento de consulta para discutir o
cuestionar la correcta aplicación del control difuso por parte de los
tribunales administrativos
• La afectación al sistema de control dual (control concentrado y
control difuso) de la jurisdicción establecido por la constitución,
puesto que el poder ejecutivo no tiene la potestad de cuestionar la
ley sino únicamente debe acatarla.
324 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
• La no existencia de algún vacío legislativo, o de interpretaciones
contradictorias, respecto de a quién le corresponde el ejercicio del
control difuso que hubiese fundamentado un pronunciamiento por
parte del TC (art. 38, 51 y 138 de la constitución).
• La falta de un reconocimiento jurisdiccional de parte del Tribunal
Constitucional hacia los tribunales administrativos colegiados
(adscritos o no al poder Ejecutivo) para el ejercicio del control difuso,
dado que, en consecuencia, no habrá algún tribunal administrativo
que posea la potestad de ejecutar dicha facultad. El Tribunal
Constitucional, debiendo fundamentar esta tesis, respaldó su fallo
en la sentencia recaída en el Expediente N 01680- 2005 (Tribunal
Constitucional, 2005)
A todo esto, de la resolución que eliminaba el precedente vinculante
del uso del control difuso administrativo, se destaca el voto particular del
magistrado Cesar Hani, quien sería el entonces presidente del TC, minoría
que diere en gran parte a lo decidido en la sentencia del caso Consorcio
Requena argumentando que no cabría dejar sin efecto el precedente
vinculante por las siguientes causas:
1. El TC maniesta que el art. 138 de nuestra constitución política no
debe prestarse a una interpretación literal. A propósito de dicha
armación, el magistrado Urviola Hani en el apartado de su voto
singular expresa en la quinta razón que, según doctrina autorizada,
la interpretación literal que conere a las disposiciones normativas
su propio signicado: “No puede aceptarse, porque se basa en la idea
ingenua y falaz de que las palabras están dotadas, precisamente,
de un signicado propio, intrínseco, independiente de los usos”.
(Tribunal Constitucional, Sentencia exp. N 04293-2012). Por lo
tanto, si el actuar del TC se restringiera a la mera interpretación
literal de las normas jurídicas, no existiría doctrina jurisprudencial
vinculante tan esencial e indispensable para tutelar y defender los
derechos constitucionales
2. Al hablar del control difuso norteamericano armamos que
se estableció jurisprudencialmente, mas no por disposición
constitucional expresa. He aquí un argumento con respecto al
nacimiento del control difuso en la doctrina comparada. Por ello
se tiene que, la constitución instituye expresamente el poder de los
jueces de aplicar el control difuso, no estando impedido que el TC,
mediante precedentes vinculantes y para resguardar la constitución,
invista de esta potestad a la administración, en razón de criterios
de poder y unidad vinculante de disposiciones que reconocen los
derechos fundamentales.
325
CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 41 Nº 79 (2023): 310-330
3. El TC no debería poder dejar sin efecto un precedente vinculante sin
analizarlo con antelación, para la consideración de las consecuencias
(negativas o positivas) que haya generado en el sistema jurídico
nacional o si ha sido de utilidad o además, si cabe la existencia de
alguna(s) fórmula(s) para perfeccionarlo.
4. Los argumentos empleados para el establecimiento del control
difuso arbitral fueron los mismos que para el otorgamiento del
control difuso a los tribunales administrativos.
5. Sin embargo, el magistrado del voto singular, evidencia estar
de acuerdo con los demás en lo referente a la ausencia de un
procedimiento consultor que verique el correcto uso del control
difuso en sede administrativa, puesto que ello puede conllevar
a realizar actos inconstitucionales, siendo la mejor solución,
perfeccionar el precedente vinculante incorporando una nueva regla
que añada un procedimiento de consulta u otro semejante, ante la
Corte suprema de justicia.
Lo señalado por el magistrado Urviola Hani en el punto tres resulta de
vital relevancia, ya que expresa que no es posible declarar sin efecto un
precedente vinculante sin antes examinar la utilidad y el efecto resultante
del control difuso administrativo en el ordenamiento jurídico durante su
tiempo en vigencia, o si existe alguna fórmula para mejorarlo, señalando, al
nal, que la solución más óptima no tendría por qué signicar la exclusión
total a la administración pública del uso del control difuso; sino más bien,
incorporar un procedimiento de consulta para su estricta aplicación a un
caso en concreto.
De ello se desprende que a través de lo resuelto en el expediente del caso
Consorcio Requena, el precedente vinculante establecido en el caso Salazar
Yarlenque es declarado inecaz. Esta atribución del TC que le permite
modicar su criterio está prevista en el título preliminar, cuarto artículo
del código adjetivo constitucional, el cual dictamina que el TC, cuando se
aparte de un precedente a través de una sentencia, deberá manifestar los
argumentos de hecho y de derecho que sustenten la resolución y los motivos
por los cuales decidió apartarse. El common law ha previsto un mecanismo
que faculta al Tribunal que emitió determinado precedente vinculante para
cambiarlo por uno nuevo.
Esta potestad anteriormente descrita es conocida como el overruling.
Por esa razón, López (2019) reproduce la idea de Quiroga León al referir
que el TC ha dispuesto de tres condiciones para la procedencia del
overruling: El primer requisito es que se invoque y cite al precedente cuyo
efecto vinculante piensan extinguir. El segundo requisito es que se analicen
las razones que justicarán el abandono del precedente anterior y si es
menester la creación de un nuevo precedente vinculante. El tercer y último
326 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
requisito busca generar un precedente vinculante nuevo en la resolución
correctiva.
En síntesis, lo que se advierte en este tema es que el expediente del caso
Consorcio Requena dejó sin efecto el precedente vinculante que autorizaba
el uso del control difuso por la administración. En ese orden de ideas,
se aplicaría la técnica del overruling para dejar sin efecto el precedente
vinculante originado en el caso Salazar Yarlenque por considerarlo contrario
a las ideas y posición actual del máximo intérprete de la constitución
política. No obstante, en consecuencia, a ello, el Tribunal dejó sin establecer
los criterios que las autoridades competentes deberían seguir a partir de
dicho momento, cuando lo ideal y necesario hubiera sido establecer un
nuevo precedente vinculante y de esta forma no dejar la situación en el aire.
Otro punto a analizar sobre la sentencia del expediente “Caso Consorcio
Requena” versa sobre la indicación que hace el TC hacia los distintos
tribunales y órganos administrativos, para ajustarse a los principios
constitucionales con el cumplimiento de la defensa de la constitución (art.
38°) y la jerarquía normativa (art. 51°); y, sin embargo, le quita ecacia
al sustento jurisprudencial que les admitía inaplicar sobre aquellas
normas cuando estaban en discordancia y con la Constitución. Lo cual
evidentemente, se traduce en un despropósito; siendo que ya no vivimos
en un Estado de derecho, cuya esencia radicaba en la hegemonía de la
ley (la constitución política no ocupaba el rango supremo en la jerarquía
normativa); sino que hemos ido evolucionando hasta lo que hoy se conoce
como un Estado constitucional de derecho, conriéndole a nuestra carta
magna la posición suprema en el escalón más alto de las normas jurídicas.
En esta clase de estado, para el cumplimiento cabal del principio de
legalidad, no bastará que la administración se limite a estar sujeta y obedezca
sin más lo dispuesto en la ley; sino que además, en conformidad con el
principio de supremacía constitucional, deberá considerar la posibilidad de
que dicha norma podría contravenir la constitución y ante esto, tendrá la
obligación de ejercitar la acción apropiada para impedir que se vulneren
los derechos fundamentales integrados en nuestra constitución. Es decir
que, la aplicación del control difuso coadyuva al resguardo de un estado
constitucional de derecho.
Ante el inevitable suceso de la eliminación del precedente vinculante,
lo recomendable hubiera sido efectuar un balance de aplicación y
utilidad; en otras palabras, determinar si tuvo éxito en la consecución
de su n (resguardar los derechos fundamentales de los administrados)
y si constituía un dispositivo viable para un posterior perfeccionamiento
mediante la incorporación de un procedimiento consultivo.
Lo cierto es que no sería adecuado en un Estado cuya nalidad principal
es salvaguardar a los particulares y con ello, sus respectivos derechos; que
327
CUESTIONES POLÍTICAS
Vol. 41 Nº 79 (2023): 310-330
las controversias de los administrados sean conducidas hasta vías judiciales
pretendiendo que se declare inaplicable alguna norma infra constitucional
por contravenir derechos, valores y principios constitucionales, puesto que
esta manifestación pudo haberse realizado en un momento más próximo e
inmediato como resulta el procedimiento administrativo.
Aquello reejaría una incoherente actuación de parte de estos
funcionarios administrativos en razón de que, si lo que se busca o deende
es que la constitución se haga vigente y manieste en la totalidad de actos
expedidos por la administración; deviene en ridículo que se obligue a los
funcionarios administrativos a aplicar una norma que maniestamente
vulnere a la constitución. No obstante, a pesar de no existir en el artículo 138
de la constitución disposición expresa y literal que faculte a la administración
pública para el ejercicio del control difuso; el artículo 38 destaca el deber de
todo ciudadano a cumplir y respetar la carta magna. Por lo tanto, no sería un
error armar que cuando se hace referencia a la “totalidad de ciudadanos”,
el enunciado comprende además a los funcionarios públicos, vale decir, al
ente de la administración pública que estando frente a determinada norma
que transgreda la constitución tendrá que cumplir con defender y respetar
la ley de leyes efectuando el principio de supremacía de la constitución lo
que, por supuesto no simbolizará un exceso de facultades.
Se puede inferir, además , que la medida afectaría a los tribunales
contenciosos administrativos en razón de una carga procesal excesiva e
innecesaria, debido a la necesidad de judicializar los procesos administrativos
en los que se vulneren derechos fundamentales a través de una norma infra
constitucional que contravenga expresamente a la carta magna; viéndose
afectada la población de recursos insucientes que, en vez de apersonarse
para obtener justicia en tribunales administrativos debido la agilidad de
sus mecanismos y costos accesibles; deberán acudir a tribunales judiciales,
padeciendo los largos plazos e importes que los procedimientos del Poder
Judicial llevan consigo.
Así pues, deviene en ilógica la negación del control difuso a los tribunales
administrativos; puesto que se obstaculiza e impide la posibilidad de que
se pueda actuar de forma inmediata ante una potencial consecuencia
antijurídica, consecuencia directa de aplicar una norma legal que
contravenga la constitución. Una facultad denegada a la administración
sin motivos sucientes que, vistos desde un punto objetivo, tiene mayor
viabilidad en órganos administrativos que en vía Judicial.
Conclusiones
Es cierto que existen dos sectores muy marcados con criterios distintos
y contrapuestos respecto a la viabilidad de concederle o no, la potestad
328 Erik Obiol Anaya, Ingrid Illidge Correa y Jorge Cabejos Mejía
¿Qué fue lo que ocurrió con el control difuso en la Administración Pública Peruana?
de ejercer el control difuso a la administración. Esto, como resultado
de interpretaciones disímiles a ciertos artículos de la carta magna. Sin
embargo, algo que nadie podrá discutir jamás es que, según la jerarquía de
normas, establecida en el art. 51 de la constitución; la ley suprema deberá
prevalecer en todo momento sobre cualquier norma legal o de inferior nivel
jerárquico.
Disposición que devendrá en estricto cumplimiento para todo el aparato
estatal, incluyendo, por supuesto, a los tres poderes que lo conforman. Por
lo tanto, en concordancia al principio citado de supremacía constitucional,
resulta totalmente lógico asumir que la preferencia de aplicar la ley
suprema alcanzará también a la administración pública y sus tribunales;
debiéndosele permitir el uso de control difuso como un mecanismo eciente
para salvaguardar la primacía de la constitución en caso se halle frente a
alguna norma que la vulnere.
Según lo expuesto en el presente trabajo, la doctrina reconoce ciertos
requisitos o condiciones que deberán cumplirse al momento de dejar sin
efecto un precedente vinculante. Acto especial que el derecho anglosajón
bautizó bajo la denominación de overruling. Como se sabe, el caso Consorcio
Requena declaró la inecacia del precedente vinculante en el caso Salazar
Yarlenque que autorizaba a los tribunales administrativos al ejercicio del
control difuso; no obstante, dicha decisión podría juzgarse de irregular y
extraña, casi arbitraria; y con justa razón, puesto que el TC no acató las
condiciones necesarias para actuar la técnica del cambio de criterio;
evidenciando en su sentencia una ausencia de justicación que amparara
el abandono del precedente del Caso Salazar (examinando su efecto)
además de omitir completamente la creación de un precedente vinculante
nuevo que reemplace al anterior, reanudando así, un problema que parecía
haberse resuelto y que ha acabado, otra vez, en la incertidumbre y el vacío.
El contexto sociopolítico actual nos adecúa en una coyuntura de Estado
constitucional de derecho en el que la supremacía de la constitución por
sobre todas las demás normas deberá primar en cada acto que busque
solucionar una controversia de derechos fundamentales; esto quiere
decir que la administración, aun teniendo como regla el cumplimiento
del principio de legalidad, tendrá que apartar su usual sometimiento a
la ley para hacer prevalecer la constitución cuando las circunstancias y
necesidades de resguardar los derechos del particular así lo requieran.
A pesar de que el precedente vinculante establecido en el caso Yarlenque
nunca fue perfecto, pronto se buscó su mejoría y aquello se manifestó
cuando emitieron una aclaración a lo dispuesto por la sentencia del TC,
estableciendo nuevas pautas que precisaron con mayor exactitud las
condiciones de uso del control difuso administrativo. La intención era
clara y las diversas resoluciones que algunos tribunales expidieron durante
el tiempo en el que el precedente estuvo vigente, fueron el reejo de un
329
CUESTIONES POLÍTICAS
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deseo por salvaguardar los derechos fundamentales de los administrados
haciendo prevalecer la constitución.
Por lo que, considero inapropiada la sorpresiva e intempestiva
eliminación de esta potestad en la administración que lo que nalmente
requería era una serie de mejoras (como una instancia superior que revise
sus decisiones o un procedimiento de consulta) que le aportaran mayor
conanza y seguridad jurídica. Siendo que la administración pública es un
organismo que está en constante relación con los ciudadanos, siendo más
próximo, incluso, que el poder judicial.
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Esta revista fue editada en formato digital y publicada
en octubre de 2023, por el Fondo Editorial Serbiluz,
Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela
Vol.41 Nº 79
